国内学术观点

　　

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　　1、《公司股票期权激励争议处理研究》

范围撰文认为：

　　近年公司股票期权激励引发的争议案件不断增多，但由于我国现行法

律规范尚不完善，且仅适用于上市公司，由此导致争议处理程序选择和实体裁判的困境。因此，作者基于股票期权激励争议司法裁判的现状，分析了股票期权激励的性质、争议处理程序选择、实体规则的适用，并就其争议处理的制度完善提出可行性建议。

　　作者首先分析了股票期权激励的性质、争议的案由归属及其处理程序。作者认为，股票期权激励作为可变薪酬，已偏离工资劳动对价的本质，不宜将其认定为劳动法意义上的工资。此外，股票期权激励法律关系具有一定独立性，其虽与劳动关系联系紧密，但并不完全附属于劳动关系。而将股票期权激励争议纳入劳动争议处理程序，则存在着价值理念冲突、程序与实体割裂等方面的问题。股票期权激励争议原则上不应按照劳动争议处理程序处理，而应适用民事诉讼程序。

　　作者认为，目前我国股票期权激励争议集中在非上市公司。问题主要集中在股票期权激励实施及其争议处理两个方面。股票期权激励实施所面临的三大问题为：（1）股票期权并非来自于公司，而是由股东转让，并且具体实施方式上存在较大差异；（2）股票期权计划内容不清，如未约定行权价格，行权条件与员工身份的关系不明确等；（3）股票期权激励计划的内容违反法律、行政法规的强行规范。股票期权激励争议处理则存在程序法及实体法适用方面的问题。程序法适用问题包括案由归属、证据规则的适用等。关于股票期权激励争议的实体认定问题及其规则适用的缺失是实体法适用存在的主要问题。如股票期权激励合同或公司股票期权激励方案有漏洞时，法官均未通过法律解释填补漏洞，而是以程序性理由，对员工的相关请求不予支持。

　　因此，作者提出了完善股票期权激励争议处理的建议。作者认为可从以下方面完善程序规则：第一，股票期权激励本质上作为一个具有独立性的合同组合，应将其归入合同纠纷案由，直接适用民事诉讼程序，而无需按照劳动争议程序——先仲裁、后诉讼的方式处理。第二，如股票期权来自公司大股东的，法官应追加大股东为共同被告，且将员工与大股东的纠纷予以合并审理，将大股东追加为共同诉讼的当事人。第三，根据争议性质及处理程序的差异，适用相应的证据规则。实体规则的完善则可以从以下方面入手：（1）类推适用上市公司股票期权激励的相关规定和合同漏洞填补规则弥补股票期权合同或计划出现的娄彤。（2）公司与员工在股票期权激励合同和计划中有关服务器、违约金的约定应认定为无效。（3）明确非上市公司股票价格的确定规则。（4）劳动关系解除或终止的，员工并不必然丧失行权价格。

　　范围：“公司股票期权激励争议处理研究”，载《当代法学》2016年第2期。

　　2、《对我国上市公司“双核心监督机制”的反思》

　　高旭军撰文认为：

　　我国上市公司普遍建立了以监事会和独立董事为内部监督主体的“双核心监督机制”。然而作者认为，在过去十余年的实践中，该机制并未实现其立法目的。1999年《公司法》规定的公司治理结构不完善，产生了诸多问题。立法者希望通过“双核心”监督机制解决这一问题。作者以学界研究与实证调查结果证明我国未实现上述立法目的。我国学界主流观点认为在我国上市公司中仍然存在着大量“监事会形同虚设、其监督职能并没有得到落实”的现象，且我国上市公司中的独立董事难以保证其独立性。而我国上海和河南两个相互独立的课题组也通过实证调查印证了上述学者观点。

　　随后，作者分析了未实现预期立法目的的原因。我国法律缺乏具体的保证监事会独立性的规则，这使得监事对董事依然具有较大的依附性。缺乏有效的监督手段，监事会没有足够权限发现并有效制止董事高管损害公司利益的行为，是我国法律中造成监事会“监而不事”的另一重要原因。而独立董事同样面临难以维持独立性的问题。独立董事无法独立于受聘的上市公司以及公司的控股股东。同时独立董事难以不受董事会中非独立董事的影响。而独立同事虽享有足够权限，但缺乏成功制止董事、经理非法行为的绝对把握。此外，“双核心监督机制”本身有如下固有缺陷：首先，监督机构均代表股东尤其是控股股东的利益，并不能较好的监督效果；其次，相同的任务、类似的职权容易造成两机构之间的相互推诿；再次，监事会和独立董事之间的责任边界不清；最后，该机制大大增加了上市公司的薪酬开支。

　　因此，作者提出了完善我国上市公司监督机制的建议。监事会方面：扩大监事会的人数规模，完善监事会的人员结构，授予监事会更多的职权，并强化监事的法律责任。独立董事方面，立法者须采取保障独立董事独立性的措施并健全保险制度，降低独立董事正常履行职责可能导致的风险，同时应该赋予独立董事重大关联交易的认可权及相应的否决权。

　　高旭军：“对我国上市公司‘双核心监督机制’的反思”，载《东方法学》2016年第2期。

　　3、《新常态下我国公司债券违约问题及其解决的法治逻辑》

　　窦鹏娟 撰文认为：

　　债券违约是债券市场化运作的必然结果，但在我国却成为了难以被容忍和接受的现象。依赖政府之手确保刚性兑付似乎成为了我国处理债券违约问题的一贯路径。随着我国经济社会进入新常态，公司债券违约问题愈发突出，在此情形下，思考如何以法治逻辑来应对和解决债券偿付危机与违约事件，显得尤为必要。

　　首先，作者认为，进入新世纪以来，我国债券市场债券兑付危机频发。随着未来经济下行压力的增强以及债券市场化运作的方式不断深化，违约将不可避免的成为我国公司债市场的“常态化”现象。而政府斡旋与刚性兑付这一处理债券违约的常规方式在此情形下将难以为继。

　　其次，作者认为，债券违约与处理的逻辑链条应为：1、法律设计债券交易规则与投资者保护条款，如公司破产时债券持有人相比股东享有优先受偿权。2、投资者认可并接受违约这一客观现象。3、投资者根据债券评级信息进行风险判断并投资，同时自行承担债券违约的后果。4、最后，如出现债券违约现象，依照法律规定解决。然而在我国，地方政府为避免区域信用下降、保护地方的金融生态环境，通常会在债券出现风险苗头时介入，为其辖区内的公司和企业所发行债券提供隐性担保。这一处理方式扭曲了公司债券违约处理的逻辑，因市场参与者形成了“债市有无风险”“风险有兜底”的认识误区，往往在债券兑付危机产生时拒绝接受债券违约。进而产生的连锁反应是政府介入并干预或兜底→投资者不承担违约损失→债券信用评级制度、违约解决法治机制失效→债券市场维持无风险假象→投资者投资高风险债券→债券兑付危机发生，如此循环往复的过程。

　　作者之后以美国、日本为例，表明在境外成熟的债券市场，违约现象也并不鲜见，但均未引起大规模的风险爆发，相反引起了投资者对于风险的重视。我国应转变处理思路，宜疏不宜堵，将重点放在如何以恰当的方式处理违约上。作者提出，债券违约解决的法治机制通常以下三种：第一，自主协商机制。债券持有人与发行人及担保机构等相关方以自主协商的方式就违约债券的本息偿付达成解决方案。其优势在于节约时间成本、形式灵活。第二，诉讼求偿机制。债券持有人通过债券受托管理人对发行人提起诉讼。第三，破产程序。包括破产清算模式下的的市场退出程序，也包括重整、和解模式下的企业挽救程序。

　　最后，作者以2004年国务院发布的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》以及2014年5月国务院颁布的《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》为例，认为当前政策与法律的调整已显示出我国关于债券市场法治化的政策导向。

　　但实现债券市场法治化还需要其他方面的改进：1、完善作为债券违约处理法律依据的债券规则，建设契合债券属性的信息披露、信用评级、投资者适当性等债券制度。2、解决《破产法》、《公司法》、《合同法》等其他法律与债券违约解决机制的衔接问题，如设置交叉违约条款。3、肃清债券市场中的非市场化因素，剥离非常态的政府信用，培育有风险意识和承担能力的债券投资者。4、塑造以商事信用为核心的公司债券发行基础，控制好违约事件发生的源头。

　　窦鹏娟：“新常态下我国公司债券违约问题及其解决的法治逻辑”，载《法学评论》2016年第2期。

　　4、《规范视域下的中国上市公司控制权强化机制》

　　郭青青撰文认为：

　　上市公司控制权强化机制（Control Enhancing Mechanisms）有助于稳固控制股东在公司治理结构中的位置。其中金字塔及双层股权结构为各法域上市公司适用最广的控制权强化机制。

　　首先，作者认为，控制权强化机制具有双面效益。该机制所产生的积极效益有如下方面：（1）控制股东可运用这一机制以监督管理层。（2）控制权强化措施还将带来融资效率优化的效益，缓解了控股股东因发行更多股票而稀释己方控制权的忧虑，同时助力公司完成充沛的股权融资。然而，该机制也加剧了控制股东与中小股东间的利益冲突，导致代理成本飙升。同时，减损了上市公司外部市场的监督功效，并导致企业融资成本提高。

　　其次，作者考察了各法域对待双层股权及金字塔结构这两种控制权强化机制不同的规范路径。主要有以下几类：（1）规范双层股权，限用金字塔结构。（2）限用双层股权，包容金字塔结构。（3）宽泛包容双层股权与金字塔结构。（4）对双层股权及金字塔结构的双重限制。

　　再次，作者分析应如何规范中国上市公司控制权强化机制。

　　金字塔结构的准用与限定方面，作者认为推行限制金字塔结构的改革，往往需要激烈的社会作引。如限制金字塔结构，我国将不再享有金字塔结构对新兴市场的正面推动效益，面临来自控制股东的强烈阻力，实施成本高昂。可以考虑在尊重市场主体自治的前提下，增加两点限定措施：1、规范信息披露制度，提高上市公司控制关系披露的质量。2、监控金字塔结构的复杂化趋势，适时引入缓冲的限定措施。

　　双层股权的准用与限定方面，作者认为应突破现有单维普通股的股权架构，准许包括双层股权在内的类别股。如准许设置双层股权结构，可以考虑从以下方面解决该结构下的代理问题：1、将适用范围限定在创新型公司及国有传媒企业，待资本市场与双层股权结构间磨合经验累积至一定程度再拓展至其他领域。2、就适用时点，借鉴美国SEC做法，将复数表决权股限定于IPO之前发行。3、就适用前提，上市公司应公开说明采纳该结构的必要性及对公众投资者利益安全性的保障。

　　除上述方面，作者认为可借鉴巴西的经验，开辟禁止适用金字塔结构等控制权强化机制的严格上市标准新市场，用于国企首次公开发行股票，或助力愿意迁移至新市场的国有控股公司获得最优股价，以及愿意接受更高公司治理标准约束的民营上市公司。

　　郭青青：“规范视域下的中国上市公司控制权强化机制”，载《西南政法大学学报》2016年第2期.

　　5、《论股票窃用交易中的预期利益损害赔偿及其限制——评“张春英股票被窃赔偿案”》

　　安晋城撰文认为：

　　股票窃用交易是指侵权人窃用他人的姓名、账号、密码股票等进行股票交易造成他人经济损失的行为。股票窃用交易所造成的损害属于预期利益损害。然而现阶段我国法律对于预期利益的赔偿采取的是个别规定的方式，对于法律和司法解释没有明确规定的预期利益类型的赔偿，缺乏相应的法律基础，在实务中已经造成困扰。

　　首先，作者简要介绍了“张春英股票被窃案”的案件事实，同时概述了一、二审以及再审法院的判决要旨。在损失认定方面，一、二审判决遵循了此前实务界的一贯主张。法院认为，该案中被盗股票的价值是随着证券市场的不断变化而变化，具有风险不可控性。如何计算此部分可得利益损失，法律并无明确规定。法院仅承认损害发生时作为计算窃用交易损失的唯一标准，否认了此类案件中预期利益的可赔偿性。最高人民法院则在再审中指出，盗卖股票不仅损害了投资者的股票当时所代表的股权价值，也使得投资者基于其股东地位本应享受的其他权益尤其是股利分配请求权遭受损害。股票实际价值不仅和公司经营状况、市场行情有关，也有投资者的投资习惯相关。如受害人的投资行为表现为长线操作，则股票被盗卖的损失通常应包括股票被盗卖后升值的部分以及相应的股利。最高人民法院关于“张春英股票被窃案”的判决，突破了以往实务见解的一贯主张，肯定了非法定预期利益的可赔偿性。由此引发两个问题：其一，最高院关于预期利益可赔偿性的论述与损害赔偿范围限制方法何以具有合理性，从而可以作为普遍适用的司法裁判标准。其二，从个案角度是否判决结果是否合理。

　　随后，作者从比较法入手，讨论了预期利益的可赔偿性问题。英美法已通过判例肯定了预期利益的可赔偿性。大陆法系国家也承认损害赔偿不仅包括实际损失也包括期待利益。作者接下来考察了我国法律，认为我国并未否认所有预期利益的可赔偿性。我国以具体化的路径肯定了包括误工费损害赔偿、证券市场虚假陈述损害赔偿等几种预期利益的可赔偿性。作者对此提出建议：1、未来应对预期利益进行统一抽象的规定。2、借鉴英美法“在合理期间重新购置标的物成本”的方法来确定窃用股票的预期利益损害。

　　此外，作者认为应对预期利益赔偿范围加以限制。作者归纳了比较法中的限制方法：（1）损害的确定性。（2）损害的遥远性。（3）受害人与有过错。作者认为，最高院以“投资习惯”与“长线操作”作为标准，在实务判断中存在难度且与法理不合。解决之道应为：其一，在我国现行法的基础上吸收域外相关法的优点重新加以解释。其二，在最高人民法院见解的基础上吸收域外相关法的优点加以解释。如从实质精神出发，认为受害人获得股票分红与溢价收益可能性高的，则允许赔偿，否则不赔。

　　安晋城：“论股票窃用交易中的预期利益损害赔偿及其限制评‘张春英股票被窃赔偿案’”，载《政治与法律》2016年第3期。

　　6、《网络约租车的保险困境与法律应对》

　　刘慧萍撰文认为：

　　网络约租车（以下简称“网约车”）是一种新型服务类别。由于网约车和传统出租车在保险费收取、出险频率、行驶里程等方面存在较大区别，以传统保险行业规定和法律规制网约车，将出现一系列问题。因此，如何为网约车提供无缝隙保险，化解道路交通事故中的风险，成为了法学界研究的现实课题。

　　作者首先归纳了现有的网约车类型。网约车可分为以专车和快车为代表的营利性网约车及以网约合乘、拼车、顺风车为代表的非营利性网约车。作者随后分析了网约车的归类对保险需求的影响。作者认为主要影响为以下几方面：1、专业性接近出租车的专车风险最高，而以分摊费用为目的的拼车或顺风车因不属于营运，风险变化不大。应针对不同保险需求的网约车制定不同的保险对策。2、网约车地位属性影响保险策略。如政策与法律认定私家车转型运输为非法营运，则保险公司不能以私家车变更使用性质追加保费来予以赔付。3、网约车安全隐患催生保险创新。

　　其次，作者基于网约车的运作模式，分析了营利性网约车与非营利性网约车的保险困境。

　　营利性网约车存在两种运作模式。其一为“四方协议”模式，涉及网约车平台公司、汽车租赁公司、劳务派遣公司和乘客。实践中存在的问题是实际赔付区分出租车和私家车，私家车的理赔是否能够足额覆盖车上人员以及第三人的损失并不明确。且打车平台所投“意外险”需乘客实名认证后才能生效，而多数乘客以网名注册约车，实际无法享受此类保险。其二为“形式上”的四方协议模式。私家车主将车挂靠在汽车租赁公司名下，自己也通过挂靠成为劳务派遣企业的驾驶员。主要的问题首先为私家车在不变更车辆行至从事营利性活动而发生事故，保险公司可以拒赔。其次，保险公司风险剧增。保险公司在不能与网约车平台实现信息互通对接的情况下无法确定事故发生时车辆的运营状态，又因取证困难不能判定其性质，只能对私家车保险进行赔偿。

　　非营利性网约车的保险困境主要有以下两点：第一，对网约合乘性质的不同认知造成理赔困难。实践中对网约合乘的非营利性仍存在认知误区。第二，网络合乘产业化运作不规范。大部分平台没有为网约合乘车购买相应的保险，部分有实力的平台是否为每位乘客投保高二保险情况也不明确。

　　最后，作者考察了域外关于网约车保险的法律法规，重点介绍了美国的实践。在美国，各州有权决定网约车的合法性。加州最早针对网约车保险真空状态制定相应法规：要求提供网约车服务的平台公司为车辆和司机投保每次事故赔偿限额不低于一百万美元的商业责任保险，并将保险政策作为网约车平台公司市场准入条件之一；针对网约车运营的三个阶段（APP打开后完成匹配前、匹配完成后乘客上车前、乘客上车到下车）分别投保不同金额的保险。作者认为，为解决网约车保险困境，可借鉴美国有益经验，做出如下的法律设计：1、赋予网约车合法地位，引导符合条件的车辆入驻平台，由平台监管车辆及相关人员。2、网络保险立法：（1）建立网约车平台保险准入制度，只有网约车平台为入驻平台的每一辆车及相关人员投保每一个阶段的相应保险才能拥有法律所承认的地位；（2）确定保险期间和保险险种；（3）设计科学的保险费率。

　　刘慧萍：“网络约租车的保险困境与法律应对，载《政治与法律》2015年第12期。

　　【方潇逸整理】

　　

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