商务部一个月内三度递进回应 滴滴优步合并能否通过

　　9月2日，商务部发言人沈丹阳罕见地在一个月内第三次回应滴滴优步合并案。他说，有举报人向该部举报该交易当事方未依法申报，商务部正在依据有关法律法规对本案进行调查。

　　截至目前，商务部反垄断局已经两次约谈滴滴出行，要求其说明交易情况、未申报的原因，并按商务部提出的问题清单提交有关文件、资料;与有关部门和企业座谈，了解网约车运营模式和相关市场竞争状况等。

　　自滴滴收购优步(Uber)中国的消息8月1日正式宣布后，这已经是商务部第三次(分别为8月2日、8月17日和9月2日)公开回应对于该案件的关切。其回应的措辞逐渐递进，也显示出微妙的区别。这凸显了滴滴优步不同于以往其它互联网合并案的特质，由于案件本身的重要性，不论商务部是否主动调查，最终通过与否，滴滴优步合并案，都将是风向标似的案例，后续影响无法估量。

　　但一位曾在国务院反垄断委员会任职的业内人士对《第一财经日报》记者指出，从目前的表态，商务部虽然开始依法调查并约谈企业了解情况，但尚不能确定商务部是否会正式立案调查。

　　“进展还需继续观察，”他说，“约谈是了解情况，一般来说，工作细节不允许说，只有结案之后才会公布。”

　　国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔曾经是中国《反垄断法》起草小组成员。她对本报记者表示，网约车与消费者关系非常密切，如果两家合并，市场份额太大，涨价动机非常明显，商务部反垄断局应该禁止。她呼吁，政府能够进一步提高执法的透明度，对于滴滴优步这样对广大消费者影响深远的案件后续进展，应该给予披露。即便经过调查决定通过，也需要给公众一个交代。

　　逐步递进的微妙回应

　　从商务部对于滴滴优步的三次回应来看，措辞逐步细化且深入。

　　8月2日，沈丹阳首次在月度例行发布会上回应称，尚未收到两家公司的申报，凡符合《反垄断法》规定申报条件和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中申报标准的，经营者均应事先向商务部申报，未申报的不得实施集中。

　　第二次，在8月17日的间隙，沈丹阳曾对《第一财经日报》记者表示，目前仍未收到滴滴优步的申报。且彼时，他在会场上对本报记者专门补充说明，即便没有达到营业额申报要求，商务部也可以介入调查。但他并没有回应，VIE是否应该成为经营者集中领域反垄断审查的障碍的问题。

　　原话是，依据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，我国经营者集中申报采取营业额标准。商务部公布实施的《经营者集中申报办法》规定了经营者营业额的计算方法。经营者应严格按照有关规定计算营业额后依法申报。如果达到申报标准，经营者未依法事先向商务部申报而实施集中，需承担相应的法律责任。根据《国务院关于经营者集中申报标准规定》第四条，经营集中未达到第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，商务部应当依法进行调查。

　　而在本次回应中，他提到，商务部正在根据《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报办法》和《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》等有关法律法规对本案依法进行调查。

　　并称，下一步，商务部将继续依法推进本案调查工作，保护相关市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。

　　但这个最新回应，还是让一些业内人士觉得颇有余地。

　　这让人回忆起2015年8月的例行发布会上，商务部关于携程收购艺龙的回应，与此次非常类似。沈丹阳称，已经收到去哪儿网关于该收购涉嫌未依法申报经营者集中的举报，并向举报人了解了具体情况。并指出，商务部根据《反垄断法》及相关规定，基于维护市场公平竞争，已经约谈携程及相关方调查了解有关交易情况。

　　但之后，携程依然顺利收购艺龙。由于没有公布相关信息，无法区分携程艺龙申报后获得了通过，还是没有申报，抑或是商务部根本就没有受理。

　　不过，一位不愿透露姓名的业内知名律师对《第一财经日报》记者说，滴滴优步合并案应该会不一样，该交易的影响程度和关注度与以往任何一个互联网交易都有所不同。

　　VIE不应成为反垄断调查的阻力

　　在商务部三次回应滴滴优步的这段时期，各方人士对于商务部是否该介入调查，以及可能遇到的技术性问题进行了热烈地探讨。比如，滴滴在8月初就回应称，目前滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准。

　　但在《第一财经日报》记者采访的数位参与起草中国《反垄断法》的奠基性人士看来，这是明显的垄断行为，商务部应该主动介入调查，并给公众一个交代。

　　《第一财经日报》在8月初的报道中曾指出，五位接近商务部反垄断申报业务的知名核心律师对《第一财经日报》记者表示，在过去的经历中，所有收购方或合并方涉及到VIE结构的并购案中，商务部都不予受理，这几乎是一个心照不宣的行业“潜”规则。

　　国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔对本报记者表示，网约车与消费者关系非常密切，如果两家合并，市场份额太大，涨价动机非常明显，商务部反垄断局就应该禁止。

　　“至于说营业额该如何算，是不是VIE结构，根本就不重要，绝对不能将这个作为不调查的理由。”她说，“非常简单，我们为什么要搞经营者集中呢?就是怕消费者没选择，然后涨价。”

　　而对于一些专家观点认为应该对创新经济领域持有谨慎执法的态度，王晓晔认为，经营者集中控制就是一种预防性措施。这个案例，结果看得很清楚，明明知道合并了要垄断，为什么不禁止?

　　坚石律师事务所管理合伙人周照峰也担心，如果并购环节都未能防止垄断发生，一旦进入到价格垄断环节，不仅需要大量证据，而且对社会和消费者损害已经造成，并不利于社会公平竞争环境。“现在都无法执法，以后垄断企业成长了，难度岂不是更大?”他说。

　　王晓晔还建议，政府能够进一步提高执法的透明度，对于滴滴优步这样对广大消费者影响深远的案件后续进展，应该给予披露。即便经过调查决定通过，也需要给公众一个交代。

　　国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国政法大学副校长时建中也是中国《反垄断法》起草组成员。他专门撰文指出，互联网市场垄断已见端倪亟须规制，竞争是市场经济的灵魂和内在要求，互联网行业作为市场经济的重要组成部分概莫能外，对互联网市场进行竞争监管，维护公平竞争不仅是必要的，而且对推动互联网行业和国民经济健康发展具有重要而深远的意义。

　　他说，近些年，互联网行业并购整合的加速引人注目，互联网业务平台化和业务生态结构横向和垂直一体化整合趋势明显。有的并购大幅提高了市场集中度，甚至几近垄断整个市场。例如，滴滴合并快的后市场占有率大幅度提升，补贴减少，高峰期间打车费上升;再如，携程收购艺龙和去哪儿之后，几乎垄断网上酒店预订市场，订约酒店受挤压，消费者选择减少。有些互联网行业巨头在大肆收购潜在竞争者，许多有潜力的中小企业在崛起之前就被消灭了，以中小企业为代表的创新力量被扼杀于摇篮之中。

　　滴滴和优步中国若成功合并，将成为第一家由百度、阿里、腾讯(俗称BAT)共同持股的公司。

　　根据第三方数据研究机构中国IT研究中心(CNIT-Research)发布的《2016年Q1中国专车市场研究报告》，今年一季度，专车市场内滴滴专车以85.3%的订单市场份额居行业之首，优步和易到用车分别以7.8%、3.3%位列二、三位。滴滴、优步中国合并后，将占据93.1%的市场份额。

　　如果着眼未来，这个市场的规模和潜力更是不容小觑。全球经济和金融分析机构IHS环球通视(IHS Global Insight)首席分析师卡森(Jeremy Carlson)发给本报记者的分析称，中国已经成为约车服务的最大市场，这会使滴滴置身于下一代网约车领域革命：移动服务和无人驾驶。这个趋势将会在2025年之前出现，并在2035年之前成为交通领域的主要驱动力。2035年，中国将拥有最大的移动无人驾驶服务行业，预计有200万辆在运车，每辆车都会在4~5年的使用周期内创造高额收益。

　　技术问题有多复杂

　　这一个月中，滴滴优步合并，还引发了业内对于相关市场划分、控制权，以及主动管辖权等技术问题的探讨。一些人认为，技术的复杂性，也导致了这个案件调查起来有相当难度。

　　但经过王晓晔的仔细分析，滴滴优步所涉及的技术问题，其实都并非像想象地那样复杂。

　　在相关市场划分上，有人认为，网约车可能涉及多个细分市场，比如网约车平台与出租车调度服务;全国性市场和区域市场;高端专车市场，大众出行服务市场等。

　　包括王晓晔在内的多位专家认为，网约车市场就是一个单独的相关市场，因为和地铁、普通出租车等交通工具，不具有替代性，而且主要集中在北上广深这样的大城市。

　　“这就好像买奔驰和QQ，是属于一个市场吗?一个是高端车市场，一个是低端车市场。”一位不愿透露姓名的业内人士对本报记者做了类比，如果你能够用网约车更方便快捷，而且还便宜地打到车，你不会考虑到路边打车等其它方式，这两个市场不具有可替代性。

　　王晓晔则举例说，网约车领域就是可以做到精准垄断的。比如，自己向从北京城区的家到公交很少的北京近郊开会，打车和公交非常都不方便，但这往往是网约车需求集中的领域。在这种路线上，网约车的服务就是非有不可的。

　　此外，她认为，北上广深是网约车使用率比较高的地区，而在一些偏僻农村渗透率却比较低，但不论如何分析这个问题，结果都是一样的。

　　事实上，相关市场划分这个问题上，垄断者辩论的理由一直都是类似的。在被创业者奉为圣经的彼得·蒂尔(Peter Thiel)撰写的《从0到1》中就指出，垄断者通过把他们的市场描述成若干大市场的并集来伪装他们的垄断性。换言之，垄断者一般倾向于把相关市场划分地更大一些。

　　但是，王晓晔认为，目前互联网领域的并购案，还暴露出了《反垄断法》关于经营者集中定义中控制权的一个漏洞。

　　所谓经营者集中，是指经营者之间合并，或者取得其他经营者的控制权、影响力。判断是否经营者集中，主要看控制权。而如何确定控制权，则要看持股权，比如50%以上肯定是控股权。如果两个很大企业之间，其中一方只取得了另一方5%的股份，肯定不会涉及经营者集中，因为控制权有限。但其它比例(比如35%)如何判断，目前并没有相关的规定。

　　王晓晔举例说，比如德国就规定，如果一方企业股权很分散，持股方达到了25%，就认为是并购，也认为是经营者集中;如果不到25%，就不是集中，肯定就没有控股权。但目前，我们并没有规定。

　　“在立法的时候，我曾建议参造《公司法》的30%来确定，但当时有人反对。“ 她说。