民间金融危局的成因分析与法律回应——基于对H省的调研
作者：刘子平
(作者系北京大学法学院2012级博士研究生）
来源：《金融法苑》总第92辑
主办：北京大学金融法研究中心
主编：洪艳蓉
本辑执行主编：张立翘
中国金融出版社2016年6月出版，北大法宝V5期刊数据库、中国知网等期刊数据库收录，更多信息请登录北京大学金融法研究中心网站（www.finlaw.pku.edu.cn）和关注微信平台（“北京大学金融法研究中心”、“Pkufinlaw”）查看
摘要
上市近来频发的区域性民间金融危机中，存在市场失灵、司法失灵和规制失灵三种失灵现象。市场失灵方面，民间金融从2008年危机之后的“非理性繁荣”，并不仅仅是出于实体经济部门的融资需求，更多的是一种对资产泡沫的投机行为。司法失灵方面，由于法律的完备性和法院的中立性都存在问题，私人诉讼模式不能发挥应有的作用。规制失灵方面，地方政府对民间金融所持的鼓励态度会削弱中央政府对民间金融的抑制性管制的效果。对正规金融与民间金融的规制程度差异是造成民间金融规模畸大的重要原因。作为法律回应，应当采用功能监管模式，将具有系统性风险的民间金融纳入金融监管的范围中去，并明确地方政府的金融监管权限。
关键词
民间金融；市场失灵；司法失灵；规制失灵；功能监管
内容
民间金融（或称非正规金融），与正规金融相对应，是指未受到国家金融监管机构所控制的金融活动。改革开放以来，民间金融对民营经济的发展发挥了十分重要的积极作用，其规模日渐增大。与此同时，国家对“非法集资”的打击也逐渐升级，自20世纪90年代以来，从行政取缔到创设“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等“非法集资”类犯罪的罪名，其惩治手段不可谓不严厉，惩罚范围不可谓不宽泛，然而其效果却不尽如人意。近年来非法集资不减反增，所涉金额和人数越来越大，手段也愈发花样翻新。并且，进人20世纪第二个十年，集中性的非法集资资金链断裂现象开始接连在温州、鄂尔多斯等地上演。在这些地区，无论是从参与非法集资的企业数量、集资金额、涉案人数，还是对经济、社会的影响来看，都不啻于发生了区域性金融危机。2014年下半年开始，全国多个省（市）呈现集中性的民间金融资金链断裂危局，民间金融进人风险高发期。[1]
国家对非法集资活动的打击如此严厉，为何民间金融演变成为非法集资的现象却屡禁不止，并逐渐演化成区域性金融风暴？法律又应当对其作何回应？法律移植的传统使我们在遇到问题时习惯从西方发达国家寻找可供借鉴的经验，然而，由于“非法集资”抑或“民间金融”问题的产生与一国的金融管理体制密切相关，当今西方国家可能并不存在现成经验以供参考。因此，对此问题的分析和解决须建立在对本国特殊国情的考察之上。H省是本轮民间金融危局爆发最为严重的省份之一，[2]本文拟以其为样本，[3]首先通过调研建立起对区域性民间金融危机的感性认识，进而运用西方规制经济学的研究框架对其成因进行分析，以期发现我国民间金融问题的特殊逻辑，并提出法律规制建议。
一、H省民间金融危局概况
作为深处内陆的农业大省，H省民营经济的发展水平和中小企业数量不及沿海发达地区，然而庞大的人口基数、较低的城镇化水平、匮乏的投资渠道和较为传统的信用关系，仍使其成为我国民间金融非常活跃的地区。[4]2011年，其辖内A市就曾爆出多家房地产企业从事非法集资活动。[5]然而，H省民间金融在全省范围内出现集中性的资金链断裂危局是从2014年下半年开始的，其主要特点如下：
第一，危机爆发的时间点与导火索。H省民间金融的发展与房地产业的兴衰关系密切。受2008年金融危机之后国家鼓励性宏观政策的刺激，国内房地产行业（特别是在二三线城市）急剧扩张。作为典型的资金密集型产业，房地产企业对资金的需求量大、需求时间长。正规金融部门无法满足广大中小房地产企业的资金需求，民间借贷市场由此变得异常活跃。而到了2014年下半年，二三线城市的房地产的相对过剩与宏观政策的紧缩，使得楼市（特别是二三线楼市）出现持续低迷的现象，再加上宏观经济下行趋势，银行更加惜贷，使得这些中小房地产企业在资金方面更加举步维艰。他们不得不以更高的利息从民间获取资金以维持经营。民间金融利率疯长，[6]企业逐渐依赖借新债还旧债来维持经营。而这种高负债的经营模式并不可持续，一旦借款企业资金周转不灵，必然导致民间金融资金链随之断裂的多米诺骨牌效应。
第二，发案区域。在H省内，已知所有省辖市内均存在“非法集资”现象。其中，省会Z市与A市、L市、N市等几个经济较为发达的城市是本省民间金融危机的发源地和重灾区。民间金融具有“传染性”，通常在某一城市出现了少量民间金融活动，高额收益的诱惑就会使得类似的民间金融活动在该城市与周边其他城市扩散开来。而到了后期，在高额利息难以为继甚至已经出现资金链断裂的情况时，一些民间金融组织为了维持经营，会在较不发达城市设立子公司或分公司继续吸收资金，用于偿还其先前所吸收资金的高额利息。[7]此外，非法集资还存在从城镇向乡村蔓延的趋势。
第三，涉及行业与资金流向。从从事非法集资活动涉及的行业来看，担保小贷类、投资类、房地产类、商贸类企业的非法集资风险相对集中，农民合作社、制造、珠宝销售、文化传播、养殖、典当、仓储、互联网金融、旅游开发、广告、医药、餐饮等诸多行业和领域都存在不同程度的非法集资风险隐患。这其中，多家由工信部门（后期由“金融办”）备案或批准设立的融资性担保公司从事非法集资活动是H省民间金融危机一个重要特点。[8]这与早年间该省担保行业的“井喷式发展”有关。[9]互联网金融则是新的重点风险行业。这其中有一些是纯粹的金融诈骗；另有一些则是从线下民间金融演化而来，以互联网金融为噱头，主要仍通过线下推销发展民间融资业务。[10]
虽然从事民间集资活动的公司种类繁多，但就其最终的资金流向来看，房地产业占有很大比重。这其中，有些房地产公司，以借款合同、预售合同等方式直接吸收资金，还有很多房地产公司的实际控制人另外成立了担保公司或投资公司，以吸收资金供房地产企业使用，更多的房地产公司则向以上民间金融组织借贷。
第四，融资动机和融资方式。H省民间金融的融资动机存在一个转变过程。前期大部分民间金融的产生是基于企业（特别是房地产企业）的融资需求，只有少部分是纯粹的集资骗局。但在后期资金出现问题、民间金融组织去新的地区拓展业务吸收资金的行为，应该说带有明显的欺诈性。另外，由于在后期市场上投机情绪蔓延，各式各样的集资骗局也大量滋生。
从融资方式来看，直接性融资和间接性融资两种融资方式平分秋色。其中，直接类的以房地产公司为主；间接类的以担保公司、各类“投资公司”为主要组织形式，无论其以何种合法形式（担保合同、理财合同等）掩盖其非法目的，其基本的经营模式均是吸收公众资金之后贷给需要使用资金的企业从而赚取利差。而无论是直接融资还是间接融资，都以债权融资即签订事实上的借款合同为主，股权融资形式极少。
第五，融资规模和社会影响。就融资金额来说，由于通常从事非法集资的公司资金链断裂之后才会引发官方注意，以目前曝光案件动辄数亿元的涉案金额来看，潜在的非法集资数额更加惊人；而受到损失的投资者数量也极为巨大，中低收入人群受损严重。区域性的民间金融危机给整个地方经济、社会稳定造成了严重的影响，多地出现了投资者自杀、群众围堵政府的极端事件。[11]
第六，事后处置。根据H省《处置非法集资工作操作流程》，处置非法集资工作实行省辖市人民政府负责制。对涉及非法集资的企业实行分类处置原则：对于经营正常或者存在困难但尚能维持经营的涉嫌非法集资的企业，督促其停止集资行为并清退集资款项；对于经营困难的企业，对能够主动配合政府帮扶、积极整改的企业尽力帮扶，对有试图藏匿资产、携款潜逃的，采取强制措施果断处置，对于资金链确已断裂、风险充分暴露、主观诈骗恶意明显的及时立案查处。实践中，常设机构是设在各级政府金融服务办公室（以下简称金融办）的“打击和处置非法集资领导小组”办公室（以下简称处非办），其在非法集资的认定、受理、证据收集等方面发挥着重要作用。地方政府对案件的定性为公安机关立案侦查进而提交法院的前提。
二、H省民间金融典型案例介绍
（一）A集团公司案
A集团公司成立于2003年，总部位于H省省会Z市，其业务涉及房地产开发、投资担保、投资咨询、旅游开发与机械制造等多个领域。2008年，经H省工信厅备案，A集团在Z市设立A融资性担保公司。后者的主营业务在其经营过程中逐渐发生异化，从融资性担保业务变为以“投资理财”和“融资担保”业务为名，行向公众“吸收存款”之实：其以为某一融资合同提供担保为幌子，以高于融资额数倍的金额从公众处吸收资金，每笔“投资”最低5万元，期限为3～6个月，月息高达1.5～2分。其吸收来的资金一部分供A集团其他子公司使用，一部分对外以3.5分左右的高息放贷，另一部分用于大规模的广告宣传与支付员工的高额工资。[12] A集团通过在H省各地（市）开设分公司的方式，将这种“投资理财”业务推及H省各地。[13]这些分公司每月可吸收的资金达数亿元之巨。[14]
进入2013年下半年，面对H省投资担保行业的乱象业已引发的关注，应黄金投资成为热点的趋势，A集团成立A珠宝公司，将A担保公司吸收公众存款的业务转移至A珠宝公司。A珠宝公司与A担保公司的经营模式如出一辙，只是其门店被装潢成为珠宝门店，形式上的合同由投资担保合同变成了金条买卖合同。
从2014年下半年开始，由于市场变化，其“吸储”的利率达到3～4分，当年10月、11月在大量资金即将到期兑付的时候，其突然宣布停止还本付息。[15]资金链的骤然断裂使得A集团涉嫌“非法集资”的行为充分暴露出来，据统计，其在H省吸收公众资金的活动涉及八个省辖市，所涉金额高达数30多亿元，涉案人数过万人。截至2015年10月，有三个省辖市已对其进行立案；A集团也采取了推出新还款计划等一系列自救措施。
（二）B房地产集团公司案
B房地产集团成立于2007年，其营业地位于H省N市，是H省住房与建设厅批准成立的具有三级资质的民营房地产开发企业。同时，其下属还有机电设备、酒业公司等十数个子公司。
B房地产集团成立之后的迅猛扩张源于2008年开始N市房地产市场的火热发展。彼时，N市的许多房地产企业甚至在手续尚未办理齐全时就已经开始卖房。除了从银行贷款之外，N市大多数房地产公司都通过向民间集资缓解资金之渴。房地产市场的火爆使得企业敢于高息从民间融资、疯狂扩张业务；也使得公众安心向这些企业投资。[16]
而到了2014年，受整个房地产市场、宏观调控政策和经济形势影响，房地产行业持续低迷。对N市而言，雪上加霜的是，2014年6月，国内媒体曝光该市几家房地产公司在建楼盘使用“痩身钢筋”，致使N市所有房地产在建项目在压力之下被叫停。B公司也面临绝境，公众不再愿意向房地产企业投资，项目的资金需求量越来越大，融资却越来越困难，民间借贷利息飚高至企业无法承受的程度（后期月利率高达4～5分），以致其成为N市最早出现资金链断裂的一家房地产企业，其所涉金额高达5.7亿元。由于影响较大并具有示范效应，N市政府于2014年10月即对B公司涉嫌非法集资的行为进行立案，制定处置办法，在严密监控的前提下，帮助其进行审计评估、处置变现资产。[17]
（三）C投资咨询公司案
C投资咨询公司成立于2011年3月，其实为C担保公司在M市X县的“分支机构”。而后者于2009年10月成立于Z市，是一家经H省工信厅备案的融资性担保公司。C担保公司非法集资案件涉及H省七个城市，涉案人数3000人，涉案金额逾10亿元。
C投资咨询公司吸收民间资金的特殊之处在于所吸收的资金均来自于M市X县的农民，其所聘用的业务员也均为当地农民。C投资咨询公司于2011年3月起陆续“上门招聘”了40多名X县当地比较受人尊重的“排场人”作为公司业务员，利用其在村民中的较高的信誉为公司“吸储”。被选中的业务员受邀赴C投资咨询公司位于Z市的“总公司”（实为母公司） C担保公司进行考察。在看到C担保公司的雄厚实力和得到投资无风险的承诺之后，这些业务员们开始发动其身边的乡亲朋友将积蓄投人其中。[18]
3年多的时间里，C投资咨询公司向当地4000多户农民“吸储”近2亿元。2014年12月23日，业务员们突然接到公司停止兑付利息甚至无法偿付本金的消息。把钱“存”到C投资咨询公司的人家很多是两三千元的“小户”，很多是年届七八十岁的农村老人。他们将自己辛辛苦苦攒下的微薄收入交到十分信任的业务员手中，钱收不回来的巨大打击，使得他们不顾年老不遗余力地到业务员家中讨要。经济上背负巨额债务和道德上的负疚感，致使两名业务员不堪压力无奈自杀。由于受到舆论关注，X县公安部门对C投资咨询公司迅速立案侦查，并逮捕了相关嫌疑人。[19]
（四）“e租宝”案H省情况
“e租宝”是“金易融（北京）网络科技有限公司”所运营的融资租赁债权转让网络平台，而后者是钰诚集团的全资子公司。2015年12月，“e租宝”暂停交易并因涉嫌集资诈骗500余亿元被立案侦查的新闻引发广泛关注。对H省而言，“e租宝”涉及全省两万多人，其在各地（市）均存在分公司或代售公司，此案是在H省内影响较大的互联网金融公司参与非法集资的案例。
“e租宝”对外宣称，其经营模式是由集团下属的融资租赁公司与项目公司签订协议，然后在“e租宝”平台上以债权转让的形式发标融资；融到资金后，项目公司向融资租赁公司支付租金，后者再向投资人支付收益和本金。融资租赁公司赚取项目利差，而平台仅赚取中介费。但实际上，其所谓的融资租赁项目大多数根本不存在，“e租宝”通过收买和注册空壳公司，虚构融资项目，最终把投资人的资金转入其自身账户中，除了还本付息之外，资金还被用于购买项目公司信息、个人挥霍、支付高额薪金、广告炒作等。[20]这其实与前述线下非法集资借新还旧、自我担保的戏码如出一辙。
“e租宝”虽然打着互联网金融平台的旗号，但其在H省发展投资者的方式还是主要依赖其分公司或代销公司的线下销售人员向投资人“贴身”推销。这些公司往往名称各异，有“e租宝”及“钰诚系”在H省涉及钰诚国际控股集团有限公司Z市分公司、上海钰申金融信息有限公司Z市分公司等14家公司。投资者在这些公司业务员的劝诱下，与该公司签订合同之后，在网上将大量资金通过第三方支付平台提交给“e租宝”总公司的账户。
三、民间金融危局成因的理论分析
通过以上对H省民间金融危机的概况及典型案例的介绍，我们可以看到，市场和政府显然都出现了失灵的问题。政府规制并非从来就有的，按照西方福利经济学家的观点，恰恰是市场机制常常失灵，才使得政府规制成为必要。[21]而芝加哥学派则提出，解决市场失灵的问题，并不必然依赖政府规制，法院加私人执行模式，即私人在其权益受到侵害时依照合同或侵权法向法院提出诉讼，才是解决市场失灵问题的最佳方案。[22]而通过进一步观察我们发现，由于种种原因，法院加私人执行模式在对民间金融危机中市场失灵的纠正上所起到的作用十分有限，司法也出现了失灵的现象。“市场失灵”、“司法失灵”和“政府失灵”基本上可以概括本次H省民间金融困局所反映出的重大问题。因此，以下试从这三个方面运用相关理论对H省民间金融危机及其成因进行较为全面、深入的探析。
（一）市场失灵及其原因分析
在民间金融资金链出现断裂情况之前，其投融资行为处于法律的灰色地带，其合法性有待验证。民间金融能发展到如此大的规模，很难说不是在地方政府的默许下进行的。[23]一方面，嗷嗷待哺的中小企业融资需求极其强大，另一方面，民间大量资金缺乏投资渠道，两者一拍即合，这可以说是市场机制发挥主导作用的一种结果。然而，这种由市场机制起主导作用而产生的民间金融安排在发挥了一定的积极作用之后，却在全国各地“野蛮生长”，无论是从参与主体数量、涉及金额还是利率水平上都出现了近乎疯狂的局面，投机盛行；而自2014年下半年开始又出现了集中性的资金链断裂、经营者跑路、投资者的投资得不到偿付等情况，甚至使得部分地区区域经济陷人困境当中。在这一过程中，市场机制无疑出现了失灵。
上文已经提到，民间金融市场的发展与房地产行业的急剧扩张和衰落关系密切。事实上，民间金融与投机泡沫往往具有互利共生的关系：只有将资金投人充满泡沫的行业，才能支持民间借贷如此之高的利息；而有了民间金融的支持，房地产泡沫或其他资产泡沫才会越吹越大。我国台湾地区20世纪80年代的股市泡沫与盛行一时的地下金融公司的关系即为很好的例证。[24]正如台湾前证交会主席戴立宁先生所说，“泛滥的货币是地下钱庄的催化剂，资产泡沫则是地下金融的寄居所”。[25]而对2011年温州爆发的民间借贷危机，有学者也曾提出，其在很大程度上就是由房地产宏观调控政策的骤然放松进而骤然紧缩所引发的。[26]作为我国私营经济的风向标，温州的经济发展具有先导性，其经历过的民间金融危局几年之后又在其他地区重演了。
而从民间金融组织自身来看，其自身存在很大的脆弱性：无论是担保公司等以间接融资方式为工商企业提供资金的民间金融组织，还是房地产企业等直接向民间进行融资的企业，都存在与正规金融机构类似的金融风险，却不像后者那样受到监管。[27]此外，民间金融组织还承受正规金融没有的更大的金融风险。受泡沫行业资金需求的刺激，参与民间借贷的组织呈现出过度借款和放贷的特点。无论是借款的房地产企业，还是担保公司等借贷中介组织，都呈现出高负债运营的特点。其到后期已经构成了明斯基所提出的依赖借新还旧才能维持经营的“庞氏型融资企业”，一旦资产价格不再由于泡沫的膨胀而具有上涨的预期，便会很容易出现资金链断裂的情况。[28]并且，由于民间借贷资金流向一般为从正规金融融资不畅的中小企业，也就是说，其经营的实际上是“次级贷款”业务，信用风险便加剧了。而后期，由于受到整个市场投机情绪的影响，出现了大量以非法占有为目的，依赖“借新还旧”的“庞氏骗局”式的非法集资现象。[29]对于庞氏骗局而言，当其无法再继续吸引新的投资资金以偿还前期吸收资金的高额利息时，其走向崩盘的命运便不可避免。此外，公司经营管理混乱、子公司与母公司混同、公司控制人的私人账户与公司账户混用等情况也导致了较高的道德风险。最后，征信体系的缺乏、对关系型信用和对国家信用的过度依赖也增加了人们投资行为的盲目性，从而加重了“从众行为”对人们的影响，加大了民间金融出现“非理性繁荣”的几率。
（二）司法失灵及其原因分析
芝加哥学派认为，即使市场常常出现失灵的情况，在完善的法律加中立的司法系统下，依赖私人向法院提起诉讼就能使市场回复正常运行的状态，而无须依赖政府规制。然而，其主张有两个重要的前提，即必须存在“完善的法律”和“中立的司法系统”。而在我国民间金融相关的语境下，无论是相关法律依据的完善程度，还是法院的中立性，均存在较大缺陷。
从法律依据方面来看，我国公民个人向法院提起的有关民间金融的私人诉讼通常会被认定为“民间借贷”类的民事案件。而由于我国刑法对“非法集资”类犯罪作出了规定，当民间金融活动符合“非法集资”类犯罪的犯罪构成时，其就落入《刑法》的规制范围而成为公诉案件。实践中，对可能涉嫌非法集资的民间借贷案件审理过程中出现的刑事与民事界限问题、刑事与民事审理顺序问题、民事合同的效力问题等均存在很大争议。首先，由于非法集资类犯罪的复杂性与法律条文本身的模糊性，[30]其与民间借贷的界限并不明晰，在审判实践中罪与非罪、此罪与彼罪的界限均存在较大争议，即使同一个法院在审理类似案件时也可能会作出不同的裁决。随着时间的推移，垄断性金融管制体制越来越受到诟病，民间金融的积极意义越来越被接受，整体来讲法院更倾向于对其不定罪或定较轻的罪名。[31]其次，在审理过程中应当刑事优先还是民事优先也存在争议，不同案件的法院采取的做法不尽相同。2015年6月最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号，以下简称2015年司法解释）明确了刑事优先的原则。根据该司法解释的规定，即使法院对当事人的私人诉讼已经立案，在发现民事借贷行为涉及非法集资犯罪的情况下，仍要驳回起诉，将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安或者监察机关。这就意味着，在非法集资案件侦查、审理的漫长时间内，当事人无法通过私人诉讼模式维护自身的权益。最后，对于涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人再就相关借贷合同、担保合同等提出民事诉讼时的合同效力问题也存在重大争议。[32]根据2015年司法解释，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定其构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。担保人以此为由主张不承担民事责任的，法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。但这些规定明显还有进一步细化和澄清的空间。
在法院的中立性方面，由于民间金融案件属于“涉众类”案件，影响地方金融稳定，具有较高的政治敏感性，地方法院从自身角度出发，对这类案件倾向于采取回避的态度。[33]实践中，由于地方政府在处理民间金融案件中处于主导地位，在很多时候，对于民间借贷纠纷，只要一方当事人提出涉嫌犯罪或者法院发现案件涉嫌犯罪，法院就会将案件转交给地方政府处理，由地方政府对其进行分类处置。因此，在涉及民间金融案件的问题上，我国地方法院的中立性较差。2015年5月开始施行的民事诉讼立案登记制为保障当事人诉权迈出了重要一步，然而，随着2015年司法解释确立了刑事优先原则，并自2015年9月开始施行，民间金融民事诉讼的司法可及性再一次减弱。因此，本文认为，芝加哥学派所倡导的法院加私人诉讼的事后治理模式为最优的理论并不适用于中国民间金融的治理。[34]
（三）规制失灵及其原因分析
法院加私人诉讼的治理模式无法解决民间金融的市场失灵问题，再次印证了政府规制存在的必要。然而，在本轮民间金融危机中，政府规制也同样出现了失灵的现象，并且与其他两类失灵相比，规制失灵的问题更为严重。
对于民间金融的规制失灵，本文认为，在以往法学文献对相关问题的讨论中，地方政府所起到的重要作用可能没有受到足够的重视。现行对民间金融的法律规制以《刑法》对非法集资活动的事后规制为主。《刑法》对非法集资活动的阻吓效果不良固然与非法集资类犯罪的隐蔽性和相关法律条文本身的缺陷有关，[35]但地方政府的态度对现行法律实施效果的影响可能更大。虽然我国是中央集权的单一制国家，但各地地方政府在很多事务上享有的巨大的决策权，使得我国具有“联邦制”的一些特征。[36]由于渐进式的经济转型在很多时候是依靠地方实验和试错来进行的，因而地方政府在很多领域享有剩余立法权，中央政府也会容忍地方政府在一定程度上对中央所制定的制度进行突破。[37]在金融管理领域，虽然我国中央政府拥有几乎所有的金融监管权限，而地方政府只对农村信用社、小额贷款公司、融资性担保公司等地方金融机构或准金融机构享有监管权，但实践中，由于中央层面的金融监管机构对日益壮大的地方金融机构和金融市场的监管力有不逮，地方金融监管权限呈现扩大的趋势。而中央政府和地方政府的金融政策导向存在显著差异：中央政府的政策倾向于保障金融稳定和金融安全；而地方政府更倾向于通过鼓励金融创新促进地方经济发展。因此，在对待民间金融的态度上，与中央政府相反，地方政府往往表现出“重发展、轻风险”的特点，对其发展持“默许”甚至“鼓励”的态度。这无疑会削弱中央政府针对“非法集资”制定的抑制性法律制度的实施效果。具体而言，一方面，通过影响相关案件的定性、立案和审判，地方政府可以控制涉嫌非法集资案件受到追责的程度。另一方面，地方政府对某些从事民间金融活动的行业、企业的鼓励和支持，[38]以及对民间金融行为的默许和不加干涉，会促使民间金融大发展甚至“非理性繁荣”。因此，民间金融的规模畸大并非仅为中央政府规制失灵的结果，而是中央和地方政府进行管制博弈之后的结果。这也就可以解释为何非法集资在严刑峻法下却仍然屡禁不止。
面对央地管制博弈之下真实存在并且规模巨大的民间金融，中央政府反应滞后，缺乏必要的顶层设计，没有及时将金融监管政策从维护国家的金融垄断调整到防范金融风险，并对旧的监管体制进行调整、将形式各异的民间金融纳入金融监管的范围之中，这导致实践中大量存在的、未获得相关金融机构资质却从事类似于金融业务的准金融机构、一般工商企业、互联网平台游离于金融监管体系之外；[39]而地方政府缺乏金融监管经验，风险意识极度薄弱，对民间金融的监管严重不足。例如，H省相关部门对其负责审批设立的融资性担保公司除准入（在2009年9月之前甚至只要备案即可）之外几乎无任何监管措施，更不用说对从事民间金融活动的房地产企业和其他工商企业施加必要的监管。由此，我国金融领域的规制呈现出一种极端不平衡的状态：一方面，正规金融领域存在严格的准入、贷款利率、资金流向等规制；而另一方面，在民间金融领域，无论是中央政府还是地方政府，都没有施加必要的监管措施，规制几乎为空白，而利率又极其之高。这种信贷市场二元分割、规制严重失衡的状况，必然导致资本由于套利的冲动而不断从正规金融向民间金融流动。由于金融业的高风险特性，对其进行规制具有必要性已经被广为接受。而我国民间金融领域的金融风险较之正规金融领域的风险有过之而无不及，对其规制的缺失必然导致金融风险的积聚，以致在某些情况下达到一触即发的程度。
四、民间金融危局的法律回应
综上，我们可以得出，民间金融是在地方政府的默许下，市场自下而上自发形成的对金融抑制下扭曲的信贷市场的一种纠偏机制。因此，我国的“民间金融”是建立在实然基础上的具有动态性外延的民间金融，而非应然意义上的民间金融。其既包括不具有系统性金融风险、无须纳入金融法调整的民间借贷等应然意义上的民间金融活动，又包含具有强烈系统性金融风险却游离于我国金融监管体系之外的“准金融机构”、“互联网金融”等金融活动。[40]对于后一部分本应受到监管的民间金融，如果其在将来被纳入金融监管范围当中，那么其便获得了正规金融的身份而不再是民间金融了。而恰恰是这一部分夹在应然和实然缝隙之间、并可能会演变成为正规金融的民间金融的风险累积，酿成了近年来此起彼伏的区域性民间金融危局，根据“非法集资”法律的立法目的，其意图规制的也恰恰就是这部分民间金融。
因此，作为对民间金融危局的法律回应，应当解决上述应然和实然之间的矛盾，明确对哪些民间金融应当施加规制、将其纳入正规金融的范畴之中，以及如何将其纳入正规金融体系之中。而民间金融与正规金融本就是一体两面的一对概念，研究要将哪些民间金融纳入正规金融的范畴之中，也就是研究正规金融体系覆盖范围的修正问题，研究如何将现行金融监管体系的覆盖范围扩大到能够有效防控金融风险的应有的大小。本文强调，扩大现有金融监管体系的覆盖范围，不能仅依赖在现有机构监管的框架内增设某些新的金融机构门类，或者缩小非法集资行为的外延，以使某些“非法”金融行为变成“合法”金融行为，而应当转变金融监管理念——从机构监管转为功能监管，将所有具有系统性风险的金融活动（无论合法与否）都纳入金融监管的范围内。这是由于，鉴于我国当前金融抑制的基本情况，无论我们增加了怎样的一些中小金融机构门类，或者为民间金融确定了一个看似多么完美的合法界限，金融抑制的实际情况依然会催生大量逾越法律界限、进入监管空白的民间金融。只有功能监管才能有效杜绝出现监管空白的问题。此外，民间金融的交易结构多种多样，不同金融交易结构的风险水平有很大差异，所以，在将具有系统性金融风险的民间金融纳入正规金融体系之后，对具体某一种交易应适用哪一种监管框架（银行、保险抑或证券），由哪一个监管机构进行监管，也是需要考虑的问题。这又牵涉到金融监管体系内部不同监管框架之间的界限问题，涉及正规金融的类型化监管问题。
具体而言，本文认为对民间金融危局的法律回应应当至少包括以下几点：
首先，应当树立功能监管的改革理念，通过机构监管模式向功能监管模式的转化，将所有需要进行规范和监管的金融行为都纳入金融监管的范围，而不论其是已经取得准入资格的金融机构实施的正规金融行为，还是没有取得资格的机构实施的民间金融行为，甚至是非法机构实施的非法金融行为。只要一种金融活动具有系统性金融风险，则其便应当受到金融监管，便应当将其从民商法的调整范围内划归到金融法的调整范围内，以保障各种金融业务经营的整体效率、秩序和安全，消除对民间金融活动的监管空白。要实现这一目标，则需要对我国现行《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）等进行修订，通过引入功能性定义，无论任何机构，只要其从事的业务符合银行业务与证券业务的功能性定义，都应当受到上述法律规定的监管主体的监管，履行相关义务。而如果其从事金融业务没有得到授权，则应承担非法开展金融业务的责任，[41]但其依然处于金融监管范围之中。此时对未授权金融行为的惩治不再是基于其对金融垄断体制的挑战，而是由于其恶意规避法律为金融活动设置的与其风险程度相匹配的监管标准和社会责任。
其次，将金融监管体系即金融法的适用范围扩大到其应有的范围之后，还会面临着对于某一项金融交易应当适用何种金融监管框架、由哪个金融监管机构进行监管的问题，即确定金融监管体系内部的界限问题，在此基础上方能为实践中形式各异的民间金融确定适合的监管主体和监管措施。
横向层面上，由于金融业是一个拥有多个子部门（证券、银行、保险等）的行业，这些子部门的交易结构和风险水平是如此的不同，以至于他们须适用不同的金融单行法律所确定的监管框架，采用不同的监管措施组合，将其不同程度的风险分别控制到适当水平。理顺类型化的金融监管逻辑可以为新出现的或者非典型性的金融交易提供应当适用何种金融监管框架的依据。具体而言，应当使用功能性的定义，对《证券法》、《商业银行法》等法律中“证券”与“商业银行”的定义进行更加精密的界定和区分。同时应当建立监管协调机制，以充当实践中不可避免的识别难题的裁判者。例如，对H省非法集资的担保公司而言，其所开展的业务与商业银行业务极为类似，符合银行业务的功能性定义，因此，其应当受到《商业银行法》的调整，其监管部门应当为银行业监管部门；其非法集资行为应当被定性为“未授权银行业务”。对于创新不断的互联网金融机构，也应当对根据其具体从事的活动判断其符合何种功能性定义，进而确定是否应对其监管及如何监管的问题。
纵向层面上，应明确地方金融监管权。缺乏监管的民间金融绝大部分活动范围限于特定省（市）。传统中央金融监管机构在各地（市）的分支机构对地方金融机构的监管力有不逮。作为“一行三会”在地方的分支机构，证监会只设立到省级，银监局能到地级市，保监局在部分地（市）有，只有中国人民银行的分支可以到区县。而很多民间金融活动活跃在县级甚至乡镇，上述分支机构无法触及。另外，“一行三会”分支机构的人员也有限，无力应对数量如此巨大、种类如此驳杂的民间金融。并且，我国幅员辽阔，各个地区经济水平、行业分布迥异。因此，赋予地方政府对地方性金融机构的监管权从长远来说是必然趋势。目前，我国很多省（市）都成立了“金融办”，在事实上承担了地方金融监管的职能，却并无法律依据，其监管方式、人员素质、人力资源都存在严重问题。因此，应当尽早确立地方金融监管机构的法律地位和法律权责，并建立中央与地方金融监管的协调机制。
最后，中长期改革目标还应当是改变金融抑制的现状，促进金融自由化，开放民间资本进入金融行业，大力发展地方性银行等中小金融机构，发展多层次资本市场，并实现利率市场化，以真正发挥市场优化资源配置的功能，满足中小企业的资金需求。只有这样，才能从根本上消除民间资本逾越法律界限进入监管空白地带的动机，防止民间金融危局的再次发生。
【注释】
[1]从案件数量、涉案金额、参与人数等方面来看，2014年非法集资案件在以上各方面都大幅上升，同比增长两倍左右，均已达到历年峰值。参见姚东：《向非法集资说不》，载《中国金融家》，2015（6）。而从地域分布上，继此前的温州、鄂尔多斯之后，成都、南京、西安、兰州、洛阳、邯郸、娄底、信阳、安阳、邯郸、府谷、苏州、桂林、柳州等越来越多的地区陷入民间金融危机，危机大有蔓延之势。参见涂重航：《民间集资泛滥暴露监管真空》，载《新京报》，2015-03-17（B07）。此外，“e租宝”、“泛亚”等案件的爆发昭示着互联网金融已成为民间金融风险潜藏的新重灾区。参见王宇：《e租宝案等被定义为非法集资，公安机关公布相关案件最新进展》，资料来源：https://www.p5w.net/money/hlwlc/201604/t20160409_1411467.htm,2016年4月9日访问。
[2]2015年H省审结非法集资审计数量在全国各省、自治区、直辖市中位居前列。参见王丽娜：《非法集资新困局》，载《财经》，2016（1）。
[3]省级行政单位是对准金融机构进行监管的第一责任人，在一省（自治区、直辖市）范围内奉行相同的金融政策，适用同样的监管制度和事后处置机制，因此，以省级行政单位作为本文研究民间金融和区域性金融危机的样本单位是比较合理的。虽然不同省份的民间金融存在形式、繁荣程度不尽相同，但由于受相同宏观经济形势、法律制度的影响和作用，其大体发展趋势、主要存在的问题基本一致，从各地民间金融在2014年底开始纷纷出现集中性资金链断裂的情况即可见一斑。因此，以H省为样本的研究对我国其他地区也具有一定的借鉴意义。
[4]徐可：《H省民间融资的形势、特征、风险防范与启示》，载《H省金融发展报告（2015）》，第265～273页，北京，社会科学文献出版社，2015。
[5]李哲：《A市非法集资爆煲，政府部门拆招》，载《证券时报》，2011-11-09（A02）。
[6]在2014年下半年，一些地方民间金融借贷利息高达月息3～4分。参见张永生：《N市崩塌楼市背后的财富逻辑》，载《新京报》，2015-03-17（B09）。
[7]如果说前期民间金融主体“非法占有”的主观目的不容易确定的话，那么后期这种纯粹为了借新还旧而进行的集资明显构成了“集资诈骗”。
[8]有些“投资公司”或“金融公司”虽未获得融资性担保业务的资质，然其仍对外宣称为“担保公司”；投资者往往对其参与投资的企业资质也并不十分清楚。因而，在H省“担保公司”成为习惯上人们对间接融资型民间金融组织的“统称”。
[9]王勇：《H省肃整担保业》，载《中国经济周刊》，2011（3）。
[10]网易财经：《中小房企涌入线下P2P寻资金，利率高起或生新泡沫》，资料来源：https://money.163.com/15/0508/10/AP3A94OQ00254TFQ.html,2016年3月20日访问。
[11]吴红毓然、韩祎：《集资风险暴露，高层严令排查》，载《财新周刊》，2015（49）。
[12]其员工的工资很高，一般为其所拉到的存款数额的2%乘以存款月数。
[13]A集团各地分公司与A担保公司在各地的分公司往往出现混同的现象。其招牌是A集团公司分公司，但其与投资者签订合同的公司印章是A担保公司的。
[14]中国企业网：《A集团非法融资，涉嫌传销骗局》，资料来源：https://hn.zqcn.com.cn/zhuanti/ys/，2016年2月29日访问。
[15]《H省迎来担保公司集中倒闭潮》，资料来源：https://www.360doc.com/content/14/1220/00/3128649_434276778.shtml,2016年4月9日访问。
[16]张永生：《N市崩塌楼市背后的财富逻辑》，载《新京报》，2015-03-17（B09）。
[17]张永生：《N市一集资企业控制人已自首》，载《新京报》，2015-03-20（A20）。
[18]新华网：《上千农民的2亿元血汗钱如何被“吸走”？》，资料来源：https://news.xinhuanet.com/legal/2015-06/24/c_1115709587.htm,2016年4月9日访问。
[19]钱卫华：《4000多户农村被套2亿血汗钱》，载《京华时报》，2015-06-23（006）。
[20]白阳、陈寂：《“ e租宝”非法集资案真相调查》，资料来源：https://news.xinhuanet.com/fortune/2016-01/31/c_1117948306.htm,2016年3月20日访问。
[21][英]亚瑟?赛斯尔?庇古著，何玉长、丁晓钦译：《福利经济学》，第12～35页，上海，上海财经大学出版社，2009。
[22] Gary S. Becker & George J. Stigler,“Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers”, Journal of Legal Studies!（1974）, pp.1-18.
[23]关于地方政府的支持在民间金融的发展中所起到的作用，参见诸葛隽：《民间金融——基于温州的探索》，第36页，北京，中国经济出版社，2007。又参见[美]蔡欣怡著，何大明、湾志宏译：《后街金融：中国的私营企业主》，第7～10页，杭州，浙江人民出版社，2013。事实上，正是由于不同地区的地方政府对民间金融所持的态度不同，才导致不同地方民间金融发展水平出现差异，具体讨论可见于《后街金融：中国的私营企业主》，第42～52页。
[24]台湾地区的情况参见张孟起：《鸿源风暴档案——1979年台湾地下吸金怪兽鸿源的生与死》，第12～28页，时报文化出版集团有限公司，1995。
[25]戴立宁口述，郭建龙、谷重庆撰写：《一以贯之——戴立宁的经历和坚持》，第147～149页，北京，中信出版社，2014。
[26]罗培新：《温州金融实践与危机调研报告》，第192～195页，北京，法律出版社，2013。
[27]其中，担保公司等间接融资型民间金融组织存在类似于商业银行的“期限错配”问题，容易引发流动性风险和挤兑；而房地产企业等直接向民间进行融资的企业具有强烈的信息不对称性，容易造成逆向选择和道德风险。
[28]明斯基将融资企业方式分为三种类型：抵补型、投机型和庞氏型。抵补型融资机构可以通过其现金流满足所有合约要求的偿付义务；投机型融资中债务人的现金流只能覆盖利息；庞氏型融资则是债务人的现金流既不能满足偿付本金，也不能满足偿付到期利息，需要依靠资产价格不断上涨的预期，将资产成功出售给下家来获得“救赎”。如果资产不能升值，其就只能将债务继续维持下去，这势必呈现很高的财务风险，一旦资金链断裂，不仅债务无法偿还，借款所形成的资产价格也会出现暴跌，从而引发金融动荡和危机。See Hyman P. Minsky, “The Financial Instability Hypothesis: A Restatement （1978）”, Hyman P. Minsky Archive, Paper 180, https://digitalcommons.bard.edu/hm_archive/180.
[29]虽然“庞氏骗局”与明斯基提出的“庞氏型融资企业”名称类似，但两者却不能画等号。庞氏骗局是一种典型的投资欺诈，其主观上必须有非法占有的目的。参见Hunter Monroe等：《何为庞氏骗局？》，载《金融博览》，2011⑴。
[30]关于非法集资类犯罪法律条文本身的模糊性，参见彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，载《清华法学》2009（3）。又见李有星：《非法集资中的不特定对象标准探析——证券私募视角的全新解读》，载《浙江大学学报（人文社科版）》，2011（5）。
[31]例如，浙江省高级人民法院出台的《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的知道意见》（浙高法发[2010]4号）规定，罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理。
[32]林越坚、黄通荣、李俊：《非法集资与民间借贷的界限与刑民处分研究》，资料来源：https://www.ahxb.cn/c/3/2014-12-16/733.html,2016年4月9日访问。
[33]黄韬：《中国法院受理金融争议案件的筛选机制评析》，载《法学院》，2011（1）。
[34]张建伟：《法律、民间金融与麦克米伦“融资缺口”治理——中国经验及其法律与金融含义》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，2013（1）。
[35]例如，非法集资罪与非罪、此罪与彼罪界限具有一定的模糊性；再如，非法集资不同罪名之间法定刑严厉程度差别过大可能使犯罪分子产生侥幸心理。
[36]郑永年著，邱道隆译：《中国的“行为联邦制”——中央一地方关系的变革与动力》，第1～26页，北京，东方出版社，2013。
[37]万江：《中央经济政策的地方执行研究——以招商引资为例》，第1～10页，西南财经大学2010年博士学位论文。
[38]例如H省对该省担保行业的扶持政策。
[39]以H省为例，从事非法集资活动的主体，通常都并非正规金融机构，有很多是普通工商企业。现行机构监管体制下，监管机构对这些企业并无监管权限。以从事间接型融资的民间金融组织为例，其所提供的民间金融服务功能上类似于商业银行的存贷款业务，但其显然不属于我国《中华人民共和国商业银行法》与《中华人民共和国银行业监督管理法》所规定的商业银行。虽然其从事“银行业务”，并具有类似于银行业务的金融风险，但按照机构监管的原则，在其非法集资暴露之前，银监会对其也并无监管职权。
[40]刘少军：《准金融“机构与业务”监管的法理研究》，载《金融法学家（第五辑）》，中国政法大学出版社，2014。
[41]作为参考，美国《证券法》一般对没有欺诈故意的“未注册证券发行行为（Unregistered Offering）”承担民事责任与行政责任。而如果该行为具有欺诈的主观故意，则其落入证券欺诈的犯罪规制之中，需要承担严厉的刑事责任。各州法律对“未授权银行行为（Unauthorized Banking）规定较为严厉的刑事处罚。例如，弗吉尼亚法律规定，任何未经授权以银行的名义进行交易或者从事银行业务的人，将被判六级重罪。See Code of Virginia Sec.6.2-938，as added by Laws 2010，Ch.794, approved April 21,2010, effective October 1,2010.
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