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原文链接：【律动PPP】特许经营：再回首
作者简介：靳林明律师，君泽君律师事务所合伙人，其在政府和社会资本合作（PPP）领域具有丰富的经验，涉及的行业领域广泛，其主办的多个基础设施项目获得律师业界大奖，其也被评为PPP项目金牌律师。靳律师为国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法》立法专家组成员、国家发改委PPP专家库成员、财政部PPP中心法律专家、财政部第三批PPP示范项目评审专家。靳律师正在或曾经担任中山大学岭南学院、北京国家会计学院、厦门国家会计学院等多家机构PPP培训讲师。
自打政府大力推广本轮PPP以来，一些概念之争就没有停歇过。比如，特许经营与PPP的逻辑关系，政府购买服务与PPP的区分，公共服务与基础设施的逻辑关系，等等。事实上，时至今日，即便是从政府部门之间的职责划分的角度看，貌似有了一些结论和端倪，但是，一些配套政策的衔接及顶层制度设计之路依然漫长。
本轮PPP的一大特点是政府参与部门众多，出台的政策性文件繁多，但是法律层级不高。无论是财政部、发改委各自的发文，还是部委之间的联合发文，无论是通知、意见、办法、指南，都是“乱花渐欲迷人眼”。记得之前的一篇“律动PPP”文章《PPP立法碎碎念》中，提到了历史PPP和当下PPP的区分。话题的讨论应该有一个共同的逻辑基础，不能因为口水战而湮没了讨论要解决的问题本身。“研究中国的PPP，必须尊重PPP在中国的发展历史、制度建设的脉络、固化已有的共识。在此基础上，结合目前PPP发展的特点以及PPP发展历史上累积的制度问题，作出进一步的制度设计。”
今天，我们将话题聚焦在特许经营，来一个再回首，从历史中看看专家曾有的共识，这也许会对将来的讨论有所帮助，并加深我们对财政部推行的PPP操作指南、财政管理办法，以及发改委在传统基础设施领域的PPP项目工作导则的进一步理解。
2015年4月21日，国务院常务会议审议通过了《基础设施与公用事业特许经营管理办法》（ “新办法”），新办法由中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国交通运输部、中华人民共和国水利部、中国人民银行六部委于2015年4月25日联合发布，并于2015年6月1日起正式实施。
事实上，早在2004年3月，中华人民共和国建设部（现已变更为住建部）颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》（ “旧办法”，2004年5月1日起正式实施），旧办法作为指导市政公用事业领域特许经营的主要法律文件，在历史上发挥了一定的积极作用。参照旧办法的立法，各地也出台了一大批类似的地方法规及规章。
1、法律效力
根据《中华人民共和国立法法》的规定，新办法与旧办法同属于部门规章，但是新办法由国务院常务会议讨论通过，并且由六部委联合发布，而旧办法由住建部制定和发布。相比于旧办法，新办法被多部门认可并执行，影响更为广泛。
2、 适用范围
新办法主要规范能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动；旧办法规定的适用范围主要为供水、供气、供热、公共交通、污水处理和垃圾处理等市政公用事业领域。
相比之下，新办法调整的特许经营活动的领域扩展了，规范的特许经营的运用范围比旧办法更加广泛。
TIPS：考虑新办法的规定的适用范围和基础设施《国家发改委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》中的传统基础设施领域是什么关系？
3、特许经营
新办法所称“基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”
新办法第十九条规定，“特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定，可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。”
TIPS: 考虑发改委PPP工作导则中关于PPP类型的划分？
4、 特许经营者
新办法第三条规定，中华人民共和国境内外的法人或者其他组织均可以作为特许经营者，旧办法规定的特许经营者必须是依法注册的企业法人。新办法为其他组织参与特许经营项目提供了依据。
TIPS: 考虑各部门对社会资本方的性质及准入门槛的不同要求？
5、 特许经营运作方式
新办法第五条规定，特许经营可以采用的方式包括：建设/扩建-运营-移交（BOT/ROT），建设-拥有-运营-移交（BOOT），建设-移交-运营（BTO）以及国家规定的其他方式，而旧办法中没有明确规定特许经营的具体实施方式。
TIPS: 考虑发改委PPP工作导则中关于PPP具体运作模式的描述？
6、 特许经营的期限
新办法第六条规定，特许经营的期限一般不超过三十年，但是对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业，政府以及相关部门可以和特许经营者约定超过三十年的经营期限，而旧办法明确规定特许经营期限最长不得超过三十年。因此，新法更具有灵活性，为更长期限的特许经营项目提供了可能。
TIPS: 特许经营期限到底能否超过三十年，依据是什么？
7、 特许经营项目的程序
新办法明确了特许经营项目的流程，包括特许经营项目实施方案编制、特许经营可行性评估、特许经营项目实施方案审查、特许经营项目实施方案审定、制定项目实施机构、选择特许经营者、签署特许经营协议、特许经营协议的履行与监管、特许经营协议变更和终止等主要环节。
新办法规定了各阶段工作的责任方，实施方案编制、报批等前期工作都由项目提出部门完成，项目提出部门为县级以上人民政府有关行业主管部门以及政府授权部门。需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的，由财政部门负责开展相关工作，具体办法由国务院财政部门另行制定。特许经营项目的具体实施包括特许经营者的选定、签署协议、监测分析与绩效评价等由实施机构负责，实施机构应为县级以上人民政府授权的有关部门或单位。
新法还确立了部门联合审查机制，简化了特许经营项目审批流程。
相对于旧办法，新办法增加了前期的实施方案论证及审批等工作，使项目的决策更科学，项目的实施更具操作性，提高了潜在项目的质量。
TIPS: 考虑发改委PPP工作导则的程序及财政部PPP财政管理办法的衔接？
8、 特许经营者的选择
新办法第十五条规定，特许经营者应该通过公开招标、竞争性谈判等竞争方式选择，对于市场竞争充分的应该通过招标的方式选择特许经营者。而旧办法第八条仅规定了招标的方式。此外，新办法第十七条规定，鼓励金融机构与参与竞争的法人或者其他组织共同制定投融资方案，一定程度上增加了项目的可融资性，降低了项目的融资难度，有利于项目的最终顺利实施。此外，新办法明确规定特许经营者的选择应该符合内外资准入的有关规定，与我国实施的开放相关领域的民营资本以及外资的市场准入相呼应。而旧办法中完全没有此类规定。
TIPS: 考虑特许经营者的选择应该符合内外资准入的有关规定？
9、 特许经营协议的内容
新办法第十八条规定，特许经营协议应该包括项目的名称、内容等十八项内容，较旧办法更为细化。
新办法规定了经营者通过使用者付费以及政府补缺等取得收益的方式，而且规定了价格调节机制，不竞争承诺以及政府补贴机制，确保社会投资者利益的实现，体现了对社会投资者利益的重视，但是新办法同时也强调政府不得做固定投资回报承诺。
TIPS: 考虑收益方式包括政府收费吗？
10、 融资支持措施
新办法第二十三条规定，国家鼓励金融机构为特许经营项目提供金融服务以及差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达三十年，允许经营者利用项目预期收益质押贷款融资，降低社会经营者融资的难度，拓宽了社会投资方的融资渠道。此外，新办法第二十四条和二十五条规定了其他的融资方式，包括产业基金、结构化融资、私募基金等方式拓宽融资渠道，并且鼓励政府有关部门与金融机构设立引导基金，通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式支持特许经营项目的建设运营。而旧办法完全没有规定对特许经营项目的融资支持措施。
TIPS: 三十年的贷款在哪里？各类融资如何从头考虑？
11、投资者权益的保护
新办法第二十六条规定，特许经营协议的各方应该遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务，除法律另有规定，协议各方不履行义务或者履行义务不符合约定的应该根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。第二十七条规定，任何单位不得非法干涉特许经营者的合法权益。第二十六条、第二十七条分别从正反两个角度强调对投资者权益的保护，一方面规定各方要诚实履行，另一方面禁止政府对投资者经营活动的不当干涉。而旧办法无此类规定。
新办法第三十六条、第三十八条规定，因为法律、行政法规修改等原因损害特许经营者预期利益的，或者根据公共利益需要要求特许经营者提供协议约定以外的产品或者服务的，应给予特许经营者相应补偿；特许经营协议提前终止的，根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。旧办法第十三条规定了特许经营者因承担公益性指令任务而给投资者造成损失的，应该补偿。相比之下，新办法扩宽了政府应该补偿的范围，一定程度上减轻了特许经营者的风险，保障了特许经营者的权益。
12、强调预算管理
新办法第三十五条规定，需要政府提供可行性缺口补助的特许经营项目，应当按照预算法的规定，综合考虑政府财政承受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额以及每年的付费额度，纳入年度财政预算和中期财政规划。
新办法明确将政府补贴纳入到政府预算，一方面强调政府付费应该在政府可承受的范围内，另一方面也保障了政府补贴的最终兑现。旧办法无相关规定。
TIPS: 考虑财政部门如何介入？
13、 协议的终止情形
新办法第三十八条规定，在特许经营期限内，如果因为一方严重违约或者不可抗力等原因，导致特许经营无法继续履行的，或者出现双方约定的提前终止的情形的，可以提前终止。在此种情况下，政府应该收回特许经营项目，并根据实际情况给予特许经营者相应补偿。同时，新办法第三十九条规定了提前终止的情况下项目移交的详细程序。
旧办法第十七条规定，获得特许经营权的企业在协议有效期内单方提出解除协议的，特许经营企业在特许经营期内可以向主管部门申请，主管部门在三个月内做出答复。此外，旧办法第十八条规定，主管部门在特许经营者擅自转让、出租特许经营权等五种情况下可以单方解除协议并接管项目。
相比之下，旧办法强调行政机关的权力，具有较强的行政色彩，而新办法则是按照合同法的一般原理在处理特许经营合同在经营期限内的终止，并且强调政府对特许经营者的补偿。
TIPS: 什么是公平合理的符合项目特点的补偿？
14、争议解决
新办法第四十九条规定，特许经营者与实施机构就特许经营协议的履行发生争议的，应当协商解决。第五十条规定，双方就技术问题发生争议的，可以聘请专家或者第三方机构调节。第五十一条规定，特许经营者认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
新办法就特许经营协议中的争议解决规定了友好协商、调解、行政诉讼或者复议等争端解决方式，但回避了对合同履行过程中的民事争议的解决机制，旧办法没有规定争议解决方式。
笔者认为，新办法与旧办法的差别较大，主要体现在立法思路上的转变，褪去了强烈的行政色彩，但是新办法也存在诸多需要进一步阐释的问题，例如新办法是否排除政府付费类项目、固定回报的具体情形、如何与财政部一系列PPP项目操作规范相衔接等。
TIPS: 争议解决机制到底怎么设计?
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