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作者：锦天城律师事务所 刘飞 合伙人律师 朱可勇 律师
《国务院办公厅关于促进开发区改革和创新发展的若干意见》（国办发[2017]7号）第十五条规定：“鼓励以政府和社会资本合作（PPP）模式进行开发区公共服务、基础设施类项目建设，鼓励社会资本在现有的开发区中投资建设、运营特色产业园，积极探索合作办园区的发展模式”。
不同于单体建设项目，园区开发PPP项目往往具备开发建设面积广、在选择社会资本时尚未完全明确具体建设内容、需要分批逐年取得开发建设用地指标，且开发建设涉及农村集体用地和农用地等特点。我们国家实行最严格的耕地保护制度，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。因此，如何获得所需建设用地供应是影响园区开发建设进度和财政性收支至为关键的条件之一。
本篇项目用地（二）将就园区开发PPP项目实践操作中可能涉及的土地权属分类、土地用途分类、国有建设用地供应及相关的双方的权利义务约定进行介绍。
一、土地所有权、土地使用权和土地用途分类
（一）土地所有权和使用权分类
土地使用权分类：土地使用权分为国有土地使用权、农村土地承包经营权和农村集体建设用地使用权。土地所有权分类：我国土地实行公有制，土地所有权分为国有土地所有权和农民集体土地所有权。
（二）土地用途分类
（1）农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；1. 《土地管理法》明确将土地分为农用地、建设用地和未利用地，其中：
（2）建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；
（3）未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
2.农用地、建设用地和未利用地的细化分类：国土资源部门在编制土地利用总体规划、规划建设部门在编制城乡规划时，分别会进一步细化和明确土地用途和用地布局。我们将土地管理法、土地利用总体规划和城乡规划的土地用途分类进行比较整理如下表所示：
3. 建设用地的细化分类：规划建设部门在编制城乡规划时，会将建设用地进一步划分，具体划分如下表所示：
二、国有建设用地供应
（一）前提条件
1. 应在土地利用总体规划确定的建设用地范围内；根据上述法律规定，园区开发PPP项目的开发建设依法应在国有建设用地上进行，而国有建设用地供应前应同时满足如下前提条件：
2. 应在城乡规划确定的建设用地范围内；
3. 应在土地利用年度计划确定的建设用地总量规模、新增建设用地指标和耕地占补平衡指标内；
4. 如建设占有农用地的，应依法完成农用地转用手续办理；
5. 如建设涉及农村集体用地的，应依法完成农村集体用地征收手续办理。
其中：土地利用总体规划、城乡规划和土地利用年度计划的编制和审批程序已在《PPP项目合同系列谈之八前期工作（上）》中予以介绍，本文将不再展开。下文将介绍如何获取新增建设用地指标和耕地占补平衡指标，以及如何办理农用地转用和集体用地征收。
（二）新增建设用地指标和耕地占补平衡指标获取
1. 以计划方式获取新增建设用地指标根据上述法律性文件规定，新增建设用地指标的获取包括计划方式和以市场化方式取得两种方式，当前，以市场化方式获取仍处于试点中。
以计划方式获取的指标包括各级政府年度土地利用计划确定的计划指标和单独选址的重点项目建设用地指标两种，以下分别阐述：
（1）年度计划指标
根据土地利用年度计划管理办法的规定，全国土地利用年度计划中确定的新增建设用地总量规模和新增建设用地指标将逐级分解并下达至各级地方政府。省级政府可根据省级重点建设项目安排、建设项目用地预审和市县建设用地需求，合理确定预留的新增建设用地指标，而市县级政府的计划指标应当一次性全部下达。
逐级分解下达的计划指标应明确年度新增建设用地指标总量、建设占用农用地指标、建设占用耕地指标和建设占用未利用地指标。
（2）单独选址重点项目建设指标
省级政府国土资源部门在分解下达年度计划指标时，一般会预留部分计划指标用于支持新增省级重点项目的建设，满足省级重点项目条件的项目可单独向省级政府国土资源部门申请新增建设用地指标。
2. 以市场化方式获取新增建设用地指标
以市场化方式获取新增建设用地指标目前已在多地省市开展试点，包括城乡建设用地增减挂钩指标流转和“地票”交易两种方式，以下分别阐述：
（1）城乡建设用地增减挂钩指标流转
根据《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》（国土资发[2008]138号）规定：“城乡建设用地增减挂钩，即城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩，是指依据土地利用总体规划，将拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）等面积共同组成建新拆旧项目区，通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上，最终实现建设用地总量不增加，耕地面积不减少、质量不降低，城乡用地布局更合理的目标”。
按照现行增减挂钩试点的运行方式，增减挂钩试点工作必须经国土资源部批准，并控制在国家和地方各级政府逐级分解下达的年度增减挂钩指标规模内。通过建新拆旧项目区土地整理、复垦等置换出的耕地建设用地指标，只能在建新拆旧项目区所在县县级行政区域内流转使用。
而《国土资源部关于用好用活增减挂钩政策积极支持扶贫开发及易地扶贫搬迁工作的通知》（国土资规[2016]2号）规定：“集中连片特困地区、国家扶贫开发工作重点县和开展易地扶贫搬迁的贫困老区开展增减挂钩的，可将增减挂钩节余指标在省域范围内流转使用”，在满足特定条件下，增减挂钩指标已可在省域范围内跨市域异地流转使用。
（2）“地票”交易
“地票”交易即指建设所需土地指标交易。“地票”交易目前已在多省市进行试点，以下主要介绍江苏省和南京市的操作方式。
江苏省于2014年建立了省级补充耕地交易平台，作为全省补充耕地指标（红票）在省域内跨市县交易的唯一平台，实现了省域内补充耕地指标的易地有偿调剂。依据《江苏省补充耕地指标交易管理暂行办法》（苏国土资发[2014]10号）规定，可供交易的补充耕地交易指标，是指通过土地整治新增的、经验收合格完成报备、纳入省补充耕地交易指标库，可用于耕地占补平衡的指标。
南京市于2014年建立了市、区两级土地指标交易平台。根据《南京市土地指标交易配置暂行办法》（宁政发[2014]101号）规定，可供交易的指标包括补充耕地指标（红票）、建设用地指标（绿票）和规划空间指标（蓝票）。
（三）农用地转用审批程序
根据土地管理法相关规定，建设项目占用农用地，在符合土地利用年度计划确定的农用地转用指标要求（如建设项目占用耕地的，还应符合建设占用耕地指标要求）的基础上，应依法办理农用地转为建设用地手续，具体审批程序如下表：
（四）土地征收审批程序
根据土地管理法的规定，建设项目涉及农村集体用地的，应依法办理土地征收手续，将集体用地转为国有土地，具体审批程序如下表：
如征收的农村集体用地为农用地的，原则上在办理土地征收手续前，应先完成农用地转用审批。但根据土地管理法的规定，在以下两种情形下，审批机关可在办理农用地转用审批时同时办理土地征收审批：
（1）经国务院批准农用地转用的；
（2）经省、自治区、直辖市政府在征地批准权限内批准农用地转用的。
三、国有建设用地供应中双方权利义务的约定
在PPP项目合同中，政府方和社会资本方基于各自的利益考量，一般会就建设用地指标的获取、土地征收和拆迁安置、土地供应和出让中双方的权利义务进行约定。
（一）国有建设用地供应中双方各自的利益考量
园区开发类PPP项目中社会资本方的收入通常与合作区域内产生的财政性收入（包括国有土地使用权出让收入、税收收入和非税收入）密切相关。由此，国有建设用地的供应，包括供地的数量和供地的节奏，将直接影响园区开发的建设进度和财政性收支。国有建设用地供应与开发进度、土地整理投资成本及现金流回收等方面的平衡是双方关注的重点。
1.对于政府方而言，其一方面希望社会资本方能在园区开发初期即：加大土地整理投资以更低的成本购买土地指标、完成土地征收和拆迁安置，实现更多的土地储备；加快基础设施建设和公共设施建设，以便营造良好的招商环境，尽快吸引能持续创造税收收入的优质项目入驻园区。另一方面则希望能推迟住宅和商业用地的供应，以获取更高额的国有建设用地使用权出让收入。
2.对于社会资本方而言，其一方面希望加快基础设施和公共设施建设，尽快吸引产业项目落位，以实现企业的税收收入，增加财政性收入；另一方面出于投融资能力限制和现金流压力的考虑，则希望能尽快实现住宅和商业用地的供应。
(二) 国有建设用地供应的权利义务的约定
基于国有建设用地供应中双方各自的利益考量，双方一般会在PPP项目合同总约定，根据土地利用总体规划和城乡规划，首先由社会资本方负责编制园区开发总体方案和开发计划，然后在经政府方批准后的园区开发总体方案和开发计划基础上，进一步就建设用地指标获取、土地征收和拆迁安置计划、土地供应和出让计划的编制和实施等事项进行详细约定和安排。
首先，在获取建设用地指标方面：双方一般会约定由政府方先期向社会资本方提供一定数量的建设用地（或建设用地指标），并会约定政府方应每年向社会资本方提供一定数量的年度计划内的建设用地指标和耕地占补平衡指标。其余指标则需通过市场方式获得，社会资本方需负责积极获取购买建设用地指标和耕地占补平衡指标的市场信息，并及时足额提供购买指标所需的资金。
其次，在土地征收和拆迁安置方面：土地征收和拆迁安置工作的具体实施应由政府方负责，而土地征收计划和拆迁安置计划编制的分工可由双方在合同中予以约定。考虑土地征收计划需配合园区开发总体方案和开发计划且以获取建设用地指标为前提，双方可约定由社会资本方负责编制土地征收计划经政府方批准；而拆迁安置计划则因涉及民生、维稳等各方面问题，政府方显然更具有经验和优势，故可由政府方负责编制。
此外，在土地供应和出让方面：国有土地使用权的供应和出让的实际控制权掌握在政府方一方，但双方一般仍会约定由双方共同编制土地供应和出让计划。
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