不要用反垄断法来为难企业!

“勾结定价”显然是不应该认定为一种违规行为的。如果能有这种认识,最高法在出台相关解释时,就应该尽量淡化、减弱相关条款的效力和约束力。但如今我们看到的情况却正好是相反的,最高法不但没有弱化处理相关条款,还将举证的责任推到被告一方,就是说,如果有消费者要提起相关诉讼,相关厂商要设法证明自己没有过错。这等于鼓励消费者更多地走上法庭,用反垄断法来为难企业经营者。

  反垄断法“勾结定价”之辨

  中国最高人民法院于5月8日发布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(下称《反垄断法解释》),明确了起诉、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据等问题。

  《第一财经日报》在报道这一新闻时写道:“公民可以提起反垄断之诉,原告举证责任减轻,让深受垄断之苦的公众看到希望。”

  对《反垄断法》充满期待的民众,可能以为他们看到了希望,但也许,随着时间的推移,随着《反垄断法》越来越多的得到应用,人们将品尝到这部法律带来的一些苦果。

  最高法院这次发布的规定,只是涉及引发民事纠纷的垄断行为,换言之,最高法院接下来应该还会发布其它解释,因为《反垄断法》涵盖面非常广泛,其关注面并不限于“垄断行为”中的民事纠纷。

  《反垄断法解释》第七条规定:“被诉垄断行为属于《反垄断法》第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”

  那么,《反垄断法》第十三条的内容是什么?主要是禁止具有竞争关系的经营者在商品价格、生产数量、销售数量、原材料采购等方面达成协议或者协同行为。比如说两个同样卖房子的开发商不能聚在一起,讨论要以什么样的价格销售房屋;两个火电厂厂长也不能聚在一起,说要以什么样的价格和数量采购电煤。

  这一条款最主要的内容就是反对厂商“勾结定价”,就让我们以此为例,看看最高院最近出台的解释有何意义。

  表面上看起来,厂商之间很可能“勾结定价”;而当他们“勾结定价”的时候,又会损害消费者的利益。真实情况是这样吗?不见得。

  第一,许多看起来像是“勾结定价”的行为,并不是厂商存心要在价格制定上达成某种协同,而这种局面的产生,也不是他们达成协议的结果。

  举例来讲,如果开发商A将房价下调到8000元/平,而开发商B也随之将房价下调到8000元/平的时候,他们未必是为了盯住对方,就算他们的某一方确实是随时跟进对方的价格变动,来调整自己的产品价格,也不见得就是勾结。哪怕两家房地产公司老总坐到一起,互相商讨达成协议,之后再回去一致调整价格,这种从行为上看是“板上钉钉”的“价格勾结”行为,其实也没有多大效力。

  理由非常简单,实际上,他们只是在顺应市场潮流行事而已。如果他们协同一致将房价下调到8000元/平,那一定是因为他们之前制定的价格已经不符合市场需求,因而他们不得不追随市场调整价格。就是说,他们坐下来达成的协议,其实是受市场影响的结果,而市场情况的变动,并非他们两个经营者所能完全操纵。

  对这种情况,经济学者薛兆丰曾经举过一个生动的例子来演示:两只老鹰在飞翔,一只飞到哪里,另一只就跟到哪里。根据这个事实,你说它们有没有“勾结”?反垄断执法者会说:“即使没听到它们在交谈,也可以肯定它们有勾结,否则为什么始终保持一致?”有趣的是,若我们再看宽广一点,看到地上有只兔子在山丘之间奔突,你恐怕会恍然大悟:不管老鹰之间是否有交谈,它们其实都只是跟着兔子在调整方向!

  是的,市场中的经营者,我们可能会经常看到他们的价格调整步骤相当一致,甚至可能见到他们开会讨论如何应对当前的市场情况,但是,当他们做出价格调整的时候,其实都只是在追逐市场而已。他们就像两只在空中飞翔的老鹰,方向一致,但不是勾结的结果,引领他们方向的,是在地上奔跑的兔子。而在市场中引领厂商做出价格调整的,就是消费者的行为。

  第二,我们退一万步来讲,就算有什么厂商的价格变动,并不是为了适应市场需求变动,而纯粹是为了遵守某些协议,那我们要问,厂商之间的这种“价格勾结”会对消费者的利益造成什么损害吗?如果不会,我们就不应该立法规制这种行为。

  认为厂商“勾结定价”会损害消费者利益的看法,源于对生产者和消费者之间合作关系的误解。打眼看来,生产者和消费者之间只有竞争关系。要达成一项交易,出售者希望价格高一点,购买者希望价格低一点,在这点上他们常有激烈竞争,这点是没错的。但是,他们的合作关系还是更多,远远更多,因为生产者始终需要将产品卖出去,消费者始终需要把钱花出去。而在市场中,价格的不断变动,就是他们之间在不断寻求更多、更恰当的合作机会。

  而为了达成交易,消费者不可能出价太低,否则他就买不到东西;生产者也不可能要价太高,否则他的东西就卖不出去。所以,市场中的价格虽然常有激烈波动,但它总是只能在双方都可以接受的范围内波动,如果谁制定的价格违背了这一点,他就要被市场淘汰。

  一个生产者定价不当会被市场淘汰,两个生产者,三个生产者,同时制定出不恰当的价格,情况又会怎样呢?同样会被市场所淘汰。还是以房地产为例,这些年来中国房价急速上涨,但不管涨幅看起来有多夸张,但它其实都是在市场可承受的范围之内,我们设想,北京市四环边上某个目前售价5万/平的房屋,如果价格飙升到10万/平的时候会怎样,答案是它将卖不出去。不管这个价格是由某个开发商单独制定的,还是由两家、三家甚至全部房地产开发商联合制定的,一旦它超出消费者可接受的价格,市场就会消失。

  也就是说,即使不同的经营者有“价格勾结”的行为,他们“勾结”制定出来的价格,也只能跟着市场跑,也只能在消费者所能承受的范围内。表面上看来,在经营者“勾结定价”之下,有些消费者只能支出更多费用,甚至干脆买不起相关产品,但这只能说这些消费者竞争不过其他消费者,有其他消费者可以比他出价更高而已。因为如果不是有别的消费者出价,经营者所制定出来的价格,就不可能维持下去,而只能重新调整。这就是经济学家阿尔钦说的:“卖家只与卖家竞争,买家只与买家竞争,而卖家和买家之间不会竞争。”所以“勾结定价”即使存在,实际上也不会对消费者构成伤害。

  总的来讲,《反垄断法》中关于价格勾结的条款本身是有问题的,这并非中国《反垄断法》所特有,而是其所师从的美国一系列反垄断法规的通病,对此,诺贝尔经济学奖获得者罗纳德·科斯(Ronald H. Coase)曾经抱怨道:

  “我被反垄断法烦透了。假如价格涨了,法官就说是‘垄断定价’;价格跌了,就说是‘掠夺定价’;价格不变,就说是‘勾结定价’”。

  今天中国《反垄断法》关于价格规制的条款,属于哪一种情况?不管属于哪一种,现在谈到的“勾结定价”显然是不应该认定为一种违规行为的。如果能有这种认识,最高法在出台相关解释时,就应该尽量淡化、减弱相关条款的效力和约束力。

  但如今我们看到的最高法解释,情况正好是相反的,它不但没有弱化处理相关条款,还将举证的责任推到被告一方,就是说,如果有消费者要提起相关诉讼,相关厂商要设法证明自己没有过错。这等于鼓励消费者更多地走上法庭,用反垄断法来为难企业经营者。现在这一解释的出台,让人不得不忧虑,也许不仅企业界会无端多出无尽麻烦,而且市场中的其他人,也将为此遭受损失,因为当企业营商成本上升的时候,它最终还是会分摊到市场中每个人的头上的。

  (本文由搜狐财经和英国《金融时报》中文网同时刊出。作者周克成系搜狐财经高级编辑。转载请注明出处。)