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独董的两难选择
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[ 韩强 ] 来源:[ 和讯网 ]

  (一)划不完的句号 今年4月22日,陆家豪向北京市一中院寄出起诉状。6月20日,北京市一中院开庭审理此案,并于8月做出判决,以“超过法定诉讼期限”为由驳回起诉。当时有报刊说,此案划上了句话,没有想到陆家豪不服,又于今年10月向北京市高院提起上诉。北京市高院于10月23日对此案进行了公开审理,11月15日作出终审裁定,认为陆家豪于3月18日已收到复议决定,直至4月22日才提起的行政诉讼,超过了行政诉讼法规定的起诉期限。一审法院裁定驳回陆家豪的起诉符合法律规定,应予维持。11月18日《证券时报》刊登了一篇文章《诉中国证监会一案陆家豪终审败诉上了句号》,没想到,11月19日《国际金融报》又刊登文章《陆家豪准备继续申诉》。看来陆家豪上诉有划不完的句号。

  陆家豪的辩护律师严义明表示,这样的判决结果有几点遗憾。

  该案本来对上市公司结构治理水平提高有重要意义,但现在的裁定结果并没有从法律上凸显公司董事应在何种情况下承担何种责任,是个遗憾;二是证监会和法院在该案中对于推进中国证券市场规范化上应该说目标是一致的,但两审都在程序上绕圈子,在实体审理上没有与原告形成共识,使该案更为重要的法律惩戒意义没有得到真正体现,更是个遗憾。“该案的最终审理结果实际上并不重要,过程才有真正的价值,但遗憾的是,我们没有进行实体审理。”(《陆家豪准备继续申诉》《国际金融报》11月19日) 还有的报道说:称本案胜负已不重要的陆家豪曾把自己比喻成“中国证券市场的一颗铺路石”,但愿这种“铺路石”不会再次以这种形式出现。据了解,自2001年8月16日证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以来,全国先后已有20多位上市公司独立董事宣布辞职。其中澳柯玛、江西铜业、深信泰丰和山航B等四家上市公司独立董事都在今年提出辞职,其任职时间长则一年,少则仅一两个月。

  大部分独立董事辞职,表面上的原因主要有三条:一是工作太忙;二是因身体、工作调动等原因;三是独立董事任职的上市公司数量超过上限要求。然而值得注意的是,在有独立董事辞职的上市公司中,相当一部分是被市场质疑或有严重问题。一些独立董事辞职的主要原因,则是无法真正行使独立董事的监督权,保护中小股东利益的行为难以实现。

  独董案虽以“不审”而终,但处罚的事实已经存在,其警醒作用不可小视。(《当“花瓶”独董也有风险》《中华工商时报》2002年11月22日) 由此看来,陆家豪上诉之事,是不会轻易划句号的,为什么不会划句号,确实值得我们深思。

  (二)陆家豪为什么觉得冤枉? 6月11日《中国青年报》刊登特稿《告证监会的“花瓶董事”陆家豪》,其中有些话更是耐人寻味的:

  陆家豪是在1995年当上郑百文的董事的。“我在政协做了一个关于股份制的发言,被李福乾看上了”。当时,陆家豪是河南省政协委员。作为人大代表的李福乾,是郑百文的董事长。

  “他(李福乾)要我当独立董事,说这是好事。原来董事会里都是中专毕业戴的大专帽,让我这个大学老师来提高公司的素质,对公司有好处,也不用我参与经营。我想,人家是头上有那么多牌子帽子的‘明星企业’,看得起我这个60多岁的退休老知识分子,我还推让什么?再说,这不也是给社会做贡献?”很快,材料被证监会批下来了。

  说起独立董事,这位老人语透无奈:“说千遍,说万遍,都是空的。上市公司里,真正起作用的只有3个人———董事长、总经理和财务经理。我这个独立董事的作用就是一年开两次会。”

  他反问记者:“你说,当时,郑百文该有的桂冠都有了,我能够凭什么怀疑一切?再说,交易所、证监会审查过的年报,上面还有会计师的签名。我不是学财经的,在两个钟头的会议里,我能从年报里看出什么东西?我能负起这个责吗?”

  这话问得好:谁批准了陆教授当“董事”?难道不知道这个学外语、教外语的教授不懂经营、不懂财会制度吗?这样的“董事”,只能当陪衬。还有交易所、会计师都审查过郑百文上市前三年的财务报表,也审查过郑百文上市公后三年报,为什么没有审查出来郑百文弄虚作假?为什么首先揭露郑百文的是新华社记者,不是监督部门?现在已经查明郑百文上市前后都有造假账的行为,那么郑百文是如何闯过各种关口上市的?这些问题也是股民的疑问。

  6月7日《新快报》刊登的文章指出:“今年4月8日,中国证监会作出答复,坚持认为,陆家豪作为董事,应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负责。不能以担任独立董事、不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。”

  按照这个逻辑,既然陆家豪必须对“董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负责。不能以担任独立董事、不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。”那么作为份内工作的各级审查部门和承销商在郑百文这件事上,是不是也应该有不可推卸的责任?总不能说教外语的陆家豪当了董事就有责任,各级审查部门和承销商没有责任?如果这样划分责任,岂不是双重标准吗?

  (三)陆家豪早就提出异议了

  陆家豪说“当时,郑百文该有的桂冠都有了,我能够凭什么怀疑一切?再说,交易所、证监会审查过的年报,上面还有会计师的签名。我不是学财经的,在两个钟头的会议里,我能从年报里看出什么东西?我能负起这个责吗?”

  如果仅仅凭参加两个小时的会,就能看出原郑百文财务问题,别说是一个外语教师,就是专门的审查机构恐怕也做不到。如果陆家豪真的能在两个小时看出问题,岂不是成了神仙?我们再仔细看这个过程。

  2001年7月29日中国证监会新闻发言人披露,经查明,“郑百文公司”上市前采取虚提返利、少计费用、费用跨期入帐等手段,虚增利润1908万元,并据此制作了虚假上市申报材料;上市后三年采取虚提返利、费用挂帐、无依据冲减成本及费用、费用跨期入帐等手段,累计虚增利润14390万元。以及股本金不实、上市公告书重大遗漏、年报信息披露有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。(2001年9月28日《新华网》) 独立董事受到高额处罚,这在证券市场可能还是先例。郑百文独立董事陆家豪认为证监会对他“罚款10万元并认定为市场禁入者”的行政处罚决定太重了。陆说,他作为一个大学教师,每月的退休金为1500元左右,10万元对他来说是天文数字。从法律上讲,既然是郑百文上市公司董事会成员,就要尽到应该尽的责任,该做的不做,是有一定责任,但处罚太重了。

  陆认为自己不应当受到这样的处罚并表述了理由。陆1995年起受聘于郑百文任社会董事,后发展为独立董事。但直到现在,独立董事在一个股份公司的作用和职责依然没有被明确下来,独立董事所应该承担的义务同样也没有明文规定。当时郑百文聘陆为社会董事的目的并不是让陆直接参与公司日常工作管理,而是希望陆能为郑百文的总体发展方向提出建议,陆本人也是抱着这样的目的担任这一职务的。陆对郑百文提出建议的依据是每年郑百文召开董事会时所提供的注册会计师已经审计过的报表摘要及其他信息,陆本人无从了解郑百文内部真实的运营状况和财务情况,对郑百文虚假上市和上市后虚假信息披露也无从得知。另外,陆在任郑百文独立董事期间,并未收取郑百文任何报酬,如年薪、董事津贴等。(《郑百文遭罚口服心不服》《财经时报》2001年10月10日) 有记者问:处罚做出后,公司和有关方面对你有什么表示吗?陆家豪:当需要你的时候,好话说尽,重组成功了,就再也没有人过问我的事了,对我罚10万块钱,和他们没有任何关系了。只有国家股的代表周松安曾说过,向上级反映,罚款能够减免最好,不能减免,由公司来交。但后来又说,市里主管领导不同意,个人罚款不能由国家来出。

  记者:其他董事是怎么对待处罚的?陆家豪:都提出异议,都被驳回了。只有我提出上诉,因为我觉得,这太亏了呀,他们拿了工资报酬,他们不敢打官司,怕输了。我本来就是想把这事儿讲讲清楚,因为社会上怎么说呢,说对我的处分太轻了,只罚10万块钱,郑百文巨亏22亿,每个董事至少还不得拿四五百万?我得把这事给澄清,输赢对我来讲是次要的,我要通过法院,让社会看看,我到底是亏了呢,还是便宜我了。

  记者:你为什么没有参加处罚听证会?陆家豪:处罚出来后,只有我一个人要求举行听证的。这时,有关方面打来电话说,郑百文重组正处在关键时刻,千万不能受风吹草动的影响,你这一听证,肯定会引起媒体的关注,引起股民的关注,本来是比较平静,不能起波浪。这样,我主动把申请听证的材料又拿回来了。我一直都是在考虑各个方面的利益的。

  记者:有关方面是指谁?陆家豪:好几个方面都打过电话。我只能说到这个程度,具体的我就不能说了。(《陆家豪与证监会对峙到底》《证券市场周刊·综合刊》2002年7月13日) 如果上述报道与事实相符,我们看全过程,就会发现陆家豪早就提出异议了。

  第一,最早的报道是2001年《财经时报》,陆家豪说,他作为一个大学教师,每月的退休金为1500元左右,10万元对他来说是天文数字。从法律上讲,既然是郑百文上市公司董事会成员,就要尽到应该尽的责任,该做的不做,是有一定责任,但处罚太重了。在任郑百文独立董事期间,并未收取郑百文任何报酬,如年薪、董事津贴等。

  第二,从2002年7月陆家豪对《证券市场周刊》记者的谈话可以看出其中的奥妙:陆家豪说:“处罚出来后,只有我一个人要求举行听证的。这时,有关方面打来电话说,郑百文重组正处在关键时刻,千万不能受风吹草动的影响,你这一听证,肯定会引起媒体的关注,引起股民的关注,本来是比较平静,不能起波浪。这样,我主动把申请听证的材料又拿回来了。我一直都是在考虑各个方面的利益的。”

  这是指的什么时间呢?我们分析一下过程:2001年9月27日,中国证监会作出处罚决定,认定包括陆家豪在内的公司数名董事对郑百文虚假陈述等违规事实负有直接责任,分别对他们处以罚款,陆家豪被罚10万元。陆家豪对此不服,曾提出行政复议,2002年3月4日证监会作出维持原处罚决定的行政复议决定。(《当“花瓶”独董也有风险》《中华工商时报》2002年11月22日) 由此推断,陆家豪一个人要求举行“听证”的时间,是在2001年9月27日至2002年3月4日,在这段时间内“有关方面打来电话说,郑百文重组正处在关键时刻,千万不能受风吹草动的影响,你这一听证,肯定会引起媒体的关注,引起股民的关注,本来是比较平静,不能起波浪。”这样,陆家豪主动把申请听证的材料又拿回来了。于是问题就产生了。

  要求“听证”是被处分人的正当权力。如果确实象陆家豪说的那样,“有关方面打来电话说,郑百文重组正处在关键时刻,千万不能受风吹草动的影响”,那么“有关方面”

  是哪几个方面?陆家豪说:“国家股的代表周松安曾说过,向上级反映,罚款能够减免最好,不能减免,由公司来交。但后来又说,市里主管领导不同意,个人罚款不能由国家来出。”为什么会出现这种情况?为什么会有人说过“罚款能够减免最好,不能减免,由公司来交”?为什么陆家豪会说:“当需要你的时候,好话说尽,重组成功了,就再也没有人过问我的事了”,“好几个方面都打过电话。我只能说到这个程度,具体的我就不能说了。”这也许正是陆家豪觉得冤枉的重要原因。

  如果我们再看对原郑百文的处罚:“郑百文公司”上市前采取虚提返利、少计费用、费用跨期入帐等手段,虚增利润1908万元,并据此制作了虚假上市申报材料;上市后三年采取虚提返利、费用挂帐、无依据冲减成本及费用、费用跨期入帐等手段,累计虚增利润14390万元。以及股本金不实、上市公告书重大遗漏、年报信息披露有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。(2001年9月28日《新华网》) 在这段时间内,主承销商没有发现原郑百文的问题,各级审查部门也没有发现问题,如果真的发现问题了,郑百文还能上市吗?如果真的发现问题了,也用不着新社记者写出文章揭发问题了。正如陆家豪说的那样:交易所、证监会审查过的年报,上面还有会计师的签名。我不是学财经的,在两个钟头的会议里,我能从年报里看出什么东西?我能负起这个责吗?”那么我们请问:签了字就要负责?那么主承销商和各级审查部门该负什么责任?是不是也该有个说法?这是不是陆家豪一直不服气的原因呢?反过来说,主承销商和各级审查部门都没有发现的问题,要一个不懂财务的外语教师参加两小时的会议就能发现问题,这不是强人所难吗?话又说回来,不管怎么说,签了字就要负责任?那么是不是所有签了字的都要负责任呢?没有人签字,郑百文又是怎么上市的呢?这是不是陆家豪觉得冤枉的又一个原因呢?

  (四)独立董事两难的选择

  有股民说,对陆家豪,我又同情,又不同情。同情他,是因为他只是一个外语教师,根本不懂财务,不可能看出原郑百文的作假,结果被罚款,其实给个警告,或者象征性地罚一点,也就可以了,必竟他不知情,而且李福乾本来就是利用他装门面的。不同情他,是因为他这个名不正言不顺的“独立董事”在重组过程中,没有真正维护股民利益。郑百文重组不分青红皂白让所有股东一律无偿拿出50%的股权来,这种大锅饭对股民最不公平。因为流通股与国有股、法人股价格差别很大,受损失的最大的是股民。现在有经济学家说:“从经济方面看,‘损失共担’原则没有损害股东权益”(《经济日报》2002年11月25日)。让人看不懂,这叫什么“经济学”? 如果一个企业合法经营,最后亏损了,要重组,“损失共担”。这还讲得通,因为买股票就要承担风险,这我们股民也懂。但是原郑百文是造假,造假者要和受害者“损失共担”,不知是哪家的道理?那么卖假烟的,卖假酒的,卖假货的,如果说要和消费者“损失共担”,能讲得通吗?流通股与国有股、法人股价格差别很大,一律无偿拿出50%的股权,这也叫“损失共担”吗?还要哪个不表态就算同意的“默示”,国际证券市场上都没有,还说“突破法律空白”,让人想不通。现在想让老外进来买股票,让人家看看吧! 实际上,不管陆家豪是不是真正意义上的“独立董事”,但是他确实在重组过程中扮演过“独立董事”的角色。他面临着两难的选择,或者维护股民的利益,或者维护公司大股东的利益。原大股东的主要负责人李福乾不仅参与了作假还参与了重组,另一方是不明真相而受害的股民。如果陆家豪真的为股民说句公道话,那怕是一句,股民也会对他有好感的。

  (五)律师在法律上陷入两难

  有股民说:陆老师现在也知道“默示”的滋味了。这是我偶尔在交易大厅里听到的一句话。回家想了半天,又问了一些朋友,才明白是怎能么回事,觉得股民太聪明了。

  4月22日陆家豪一纸诉状将证监会告上法庭,诉讼请求撤消证监会对其处以10万元的处罚决定。5月13日,北京市一中院正式受理此案,并于6月11日公开开庭审理了此案。后在8月12日作出一审裁定,法院认为,陆家豪于2002年3月18日签收并阅读了复议决定书,应视为他已收到复议决定书。虽然他又将签收日期划去且没有拿走复议决定书,但不影响法院对陆家豪当日收到复议决定书这一事实的认定。但陆家豪实际上是在今年4月22日向北京市一中院寄出起诉状,因此,已超过法定起诉期限,法院依法裁定驳回陆家豪的起诉。

  陆家豪的代理律师严义明认为,处罚决定送达与否应该具备三个条件:一是在回执上签字或盖章,二是签上日期,三是领回处罚决定。他同时指出,陆家豪3月18日并没有签字,而只是签上了日期,而且名字和日期并不是同一天所签。他要求法院对陆3月18日的签字进行鉴定。北京市高法在开庭后23天就对此案进行了裁定,显然是没有对签字进行鉴定,而是采信了证监会所提出的处罚决定送达与否,应该以被处罚人得知处罚内容和自己的权利义务时算起,而不能以被处罚人是否签字和领回处罚决定为依据的说法。但证监会郑州办事处在8名董事拒绝接受处罚时并没有对拒收的情况进行记录,或请其他人现场证明,在4月8日陆家豪领回处罚时,也没有对其说明诉讼时效的问题。本案无疑会使执法部门今后在这个环节上更加注意严谨性和规范性。(《中华工商时报》2002年11月22日) 这些,本来是法律上的争议,严律师说得有些道理,法院的判决也有一定根据,与“默示”毫无关系,是根据法律条文。为什么股民会说:陆老师现在也知道“默示”的滋味了。这实际是一种情绪的宣泻,或者是情绪化的一种说法。因为陆家豪将签收日期划去且没有拿走复议决定书,反正他看到了,看到了又没有在规定时间内表态,提出上诉。所以被股民称为“默示”,所以股民才说:陆老师现在也知道“默示”的滋味了,这当然是一种情绪化的说法。

  股民的说法当然不符合法律,但是从另一方面也可以看出:股民对那个无偿拿出50%股权,不表态就算同意的“默示”的反感。如果我们再进一步看: 陆家豪的代理律师严义明认为,处罚决定送达与否应该具备三个条件:一是在回执上签字或盖章,二是签上日期,三是领回处罚决定。那么,是不是有这样一个道理: 要股民无偿拿出50%的股权,是不是要有三个条件:一是在协议书上签字或盖章,二是签上日期,三是领回过户通知单。如果不需要这三个条件,不表态就算同意,证券登记公司就可划转。这合法吗?如果说这是合法,那么陆家豪不否认他看到阅读了复议决定书,那么就可有如下推论: 签不签字,盖不盖章,并不重要,只要看到了就算数,在规定时间内不提出异议,就等于承认了,还告什么状呢?如果严律师的三个条件有道理,那么从逻辑上,只能得出郑百文的表不态就算“默示”同意,是不符合法理的。当然这是从逻辑上对法理的分析,不是法律分析,法律程序很复杂。

  我们股市的事情就是这样怪,同样的逻辑在同一件事情的过程中,利益不同就可以有不同的解释。陆家豪被罚10万有点冤,到处告状。但是,买了原郑百文股票的股民花了几千元,甚至几万元,最后要无偿拿出50%的股权,还有人说是“损失共担”,不知这是什么道理。

2002年11月26日17:59

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