村民自治权利的法律保障----以村民选举纠纷的法律解决为视角
（石明磊 作者单位：北京大学法学院）
从1987年我国开始试行第一部村民委员会组织法开始，村民自治作为一项重要的基层民主制 度就在中国大地广泛建立。到1998年，我国总结了过去十多年的村民自治实践，出台了正式 的村民委员会组织法，这标志着村民自治制度在我国的正式确立。由此，已经获得广泛推进 的村民自治事业发展更加迅速，村民直选村委会成为我国民主法制建设中的一道亮丽风景线 。
但是，在这些蓬勃展开的乡村直选景观中，一些毒瘤现象必须引起我们的足够重视，那就是 对于乡村直选的破坏行为以及在选举过程中衍生的纠纷。因为如同选举制度是整个民主政治 的基础一样关于选举制度的意义与地位请参见胡盛仪等著：《中外选举制度比较》 ，商务印书馆，2000年第1版，第11页。，乡村直选是整个村民自治事业的基石， 因此是否能够解决好这些纠纷，成为我们能否保证村民自治权利落到实处从而攸关村民自治 大业，进而能否发挥该制度推进和加强我国民主政治建设的作用的关键关于村民自 治制度的作用请参见蒋碧昆主编：《宪法学（修订本）》，中国政法大学出版社，1999年第 1版，第388－389页。。
一、村民选举纠纷的概念廓定
通过对我国村民选举实践的实证调查笔者曾经于2002年对山东青岛等地的一些乡村 直选进行过专题调研，也通过报章、网络等媒体关于乡村直选的报道进行了一些文本考察。 以及有关理论文献的梳理这一考察主要是梳理了有关对村民选举过程进行分 析的一些理论著作，包括白钢、赵寿星著：《选举与治理：中国村民自治研究》，中国社会 科学出版社，2001年第1版；徐勇、吴毅主编：《乡土中国的民主选举》，华中师范大学出 版社，2001年第1版等。，我们发现，村民选举纠纷存在着以下方面的特征：
首先从纠纷的主体角度看，村民选举纠纷主要发生在作为选民的村民、村委会竞选人以及与 村民选举有关的国家机关之间。这里所说的与村民选举有关的国家机关，主要包括基层人大 和基层人民政府。依照我国村民委员会组织法的规定，地方各级人民代表大会和县级以上地 方各级人民代表大会常务委员会保证村民委员会组织法在其行政区域内的实施，乡、民族乡 、镇的人民政府对于村民自治工作进行指导。但是，根据地方人大及其常委会的职能，地方 各级人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对于村民自治事业的规制主 要是通过制定规范性文件的方式进行，他们一般不直接介入到村民选举过程中，因而也就不 会与其他主体之间产生村民选举争议。因此，可能与村民选举纠纷有涉，成为村民选举纠纷 主体的国家机关主要表现为基层人民政府。由于涉及主体的不同，村民选举纠纷就可以被分 为两大类：第一类是基层人民政府与作为选民的村民或者与竞选人之间产生的纠纷，比如因 为基层人民政府不经选举而指定、委派村委会组成人员产生的纠纷等；另一类纠纷发生在村 民以及候选人等平等的主体之间。一般来说，作为村民的选民之间很少会产生选举纠纷，他 们可以通过制度化的选举程序来实现自己意志的表达。部分村民和候选人之间则有可能因为 候选人的行为违法而产生争议，候选人之间更可能因为涉及到是否能当选的利益而产生纠纷 。所以，平等主体之间的村民选举纠纷只要表现在部分村民和候选人之间以及候选人和候选 人之间的纠纷。
从村民选举纠纷的客体来看，村民选举纠纷是针对依照村民委员会组织法进行的村民选举活 动而起，这意味着村民选举的争议客体有着特定的指向。这包含两层意思，第一，只有因为 依照村委会组织法而进行的选举事项而产生的纠纷才属于我们这里所论的村民选举争议，那 些对于因非村委会组织法规制范围之内的其他选举事项而产生的纠纷不属于我们这里的讨论 范围。换句话说，村委会组织法是我们在此界定何为村民选举纠纷的法律标准，而且从后面 的论述我们还会发现，村委会组织法也是我们解决这些村民选举纠纷的主要法律依据。第二 ，我们这里讨论的村民选举纠纷仅指围绕村民选举事项而产生的纠纷，针对已经获选组成的 村委会之施政行为而产生的纠纷不属于我们在这里的研究范围之列。
依照村民选举纠纷的客体可以把村民选举纠纷分为两类，一类是选举资格争议，依照我国村 民委员会组织法的规定，享有选举资格的主体是实行选举村的“村民”，由此，选举资格争 议就进而表现为对于村民身份认定而产生的纠纷；第二类是针对选举效力的纠纷，即有关选 举主体对于正在进行或者已经结束的选举的有效性产生争议。
从另外一个角度考察村民选举争议的客体，我们会发现，村民选举争议的客体既包括对实体 问题的争议也包括对程序性问题的争议。而所有这些争议的焦点在于，已经完成或者正在进 行的村民选举活动是否违反了以村委员会组织法为核心的村民自治法律体系的规定。这其中 既包括是否构成对于这些法律体系中实体规定的违犯以及是否构成对于这些法律体系中程序 规定的违犯等。
另外，村民选举纠纷的发生没有特定的时间限制，虽然村民选举主要发生在选举活动进行过 程中，但是这并不排除在选举结束之后，有人对于选举的结果以及选举程序的正当性提出疑 义，由此引发选举纠纷。这一点需要和罢免争议区别开来。罢免争议是指合法产生的村委会 以及相关组织在施政过程中，由于违犯村委会组织法的规定，或者由于其他原因导致绝村民 对之的不信任，从而启动罢免程序产生的罢免争议。罢免争议的焦点问题在于被提出罢免的 主体是否构成了应当被罢免的条件。因此，罢免争议主要是对于合法当选的村委会的施政行 为产生争议，根本不同于由于先前选举事项而产生争议的选举纠纷。我们这里讨论的村民选 举纠纷不包括罢免纠纷。
综上，我们认为，所谓村民选举纠纷，指的是在相关村民选举主体之间发生的，围绕依照村 民委员会组织法而进行的村委会及其他相关组织选举过程中的实体性或者程序性问题而产生 的争议。
二、村民选举纠纷的法律解决
上面我们界定了村民选举纠纷的内涵并且从分类的角度考察了其外延，并且我们也知道，如 果这些选举纠纷不能得到顺利的解决，那么整个村民自治大业都会受到损害。因此，通过法 律的途径解决村民选举纠纷，是进一步推进村民自治事业发展的重要保障。
所谓纠纷的法律解决，无非就是指通过一系列手段使法律得以实施，出现的纠纷得以化解， 亦即在某种程度上，法律的实施和纠纷的解决是一个硬币上的两个方面。根据法理学中关于 法律实施的一般论述法的实施通常在法理学中被描述为法的执行（行政执法）、法 的适用（司法）的统一体。参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年第1版， 第459－463页。，纠纷的法律解决也就可以被分划为两类，一是纠纷的行政权力 解决，二是纠纷的司法权力解决。在此之上，可能会由于法律的滞后或疏漏，使得产生出来 的纠纷无法在既定的法律框架下通过行政权力运作和司法权力运作的方式加以解决。此时， 呼唤更高层次的立法权通过完善和修改法律的形式在规范层面上解决纠纷就是非常必要的了 。无论如何，首先通过行政权力的运作来解决纠纷应当是我们的第一选择，这是由行政权自 身的特点所决定。首先，现代社会发展至今，行政权已经全面的渗透到社会生活的每一个方 面，一个行政国家的时代正在到来参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北 京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第4页。，英国行政法学家韦德更是 用形象的例子说明了这一趋势H.W.R.Wade, Administrative Law,Oxford,1989,pp.3 -4.。行政国家时代必然要求行政权在调解社会关系方面发挥更大的作用。第二， 行政权有着对社会具有直接影响力、强制性、富有扩展性等方面的特征有关详细论 述请参见应松年、薛刚凌：《论行政权》，载《政法论坛》2001年第4期。。这些 特征便于行政权主动及时的应对出现的纠纷，防止纠纷的扩大化。另外，行政权还有着非常 强的专业性特征，这一特征使得行政权在解决一些专业性纠纷上具有特定的优势。因此，秉 持先穷尽行政解决方案后再寻求司法解决的道路是我们解决村民选举纠纷的一个重要原则。
村委会组织法以及其相关配套法律法规为通过行政权的行使来解决村民选举纠纷提供了法律 依据。该法第四条规定，乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和 帮助。这一规定不应被理解为乡、民族乡、镇的人民政府仅仅负有对于获选的村委会给予其 指导、支持和帮助的职责，在更广泛的意义上，此规定体现了乡、民族乡、镇的人民政府应 当指导、支持和帮助村民自治事业的立法原意，这其中当然包括对于村委会选举过程中的指 导、支持和帮助。中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《进一步做好村民委员会换届选举 工作的通知》中进一步明确了乡、民族乡、镇等基层人民政府对于村民选举工作的指导和组 织职责。由此可见，通过行政权的运作来解决村民选举纠纷存在着相应的法律依据。
那么，如何通过行政权力的运作来解决村民选举纠纷呢？村委会组织法上明确规定了乡、民 族乡、镇等基层人民政府介入村民自治事务的方式，那就是行政指导。但是需要注意的是， 这里所谓的行政指导不是我们在行政法学中所讲到的狭义行政指导。所谓狭义行政指导，指 的是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的 作为或者不作为，以实现行政管理目标的一种非职权行为姜明安主编：《行政法与 行政诉讼法》，北京大学、高等教育出版社1999年第1版，第247页。。村委会组织 法中的行政指导是乡、民族乡、镇等基层人民政府的法定职责，是一种包含狭义行政指导行 为在内的不具有强制执行力行为的总称。之所以采用行政指导这一表达方式的目的，主要在 于表现排除国家行政权力的强干预，维持村民自治的立法姿态。由狭义行政指导的概念可以 看出，狭义行政指导是在一项事务进行之前或者之中，由行政主体给予相对人的一种指导的 行为。表现在村委会选举中，就是乡、民族乡、镇等基层人民政府对于村委会选举工作的事 先组织工作和进程情况给予指导的行为，因此其对于事后选举纠纷的解决并无太大用武之地 。
在选举纠纷的解决上，非强制力的行政权力运作方式主要表现为行政调解。所谓行政调解 ，是一种准司法性质的行为，指的是行政机关采取的居间对双方当事人发生的纠纷进行调停 ，所达成的调解协议一般不具有法律效力和执行力，靠当事人自觉履行的行为参见 文正邦著：《论行政司法行为》，载《政法论丛》1997年第1期。。行政调解适用 于村民选举纠纷，表现为乡、民族乡、镇等基层人民政府居于发生选举争议的平等主体之间 ，运用调解手段，促成纠纷解决。采用行政调解的方式解决村民选举纠纷，可以发挥调解作 为一种纠纷解决方式的天然优势，即可以照顾到纠纷当事人在过去和将来的感情基础以及合 作关系关于调解制度的优势，请参见刘家兴主编：《民事诉讼法教程》，北京大学 出版社1994年第1版，第68页。。毕竟，作为村民自治中发生纠纷的当事人是生活在 同一个比较小范围内的乡村之中，“低头不见抬头见”，采用调解的方式解决纠纷便于实现 团结相处的局面。
但是必须注意的是，采用调解的方式解决村民选举纠纷与采用调解的方式 解决民事纠纷还不完全相同。采用调解的方式解决民事纠纷，对于合法性的要求并不是非常 高。尽管我们民事诉讼法第9条也要求调解的合法性，但是这一合法性主要体现在对于调解 程序的要求上。只要民事调解的程序是合法的，不存在强迫等导致当事人意思表达不真实的 行为，那么该调解的结果就应当在很大的程度上被尊重，因为所有的民事调解协议都是一种 当事人对于自己私权利进行处分的结果。在村民选举纠纷中，纠纷当事人所争议的权利已经 超越了私权利的范围，而进入国家宪法性法律－村委会组织法所保障的公权利范畴，从整个 社会范围来看，这些争议还涉及到社会公共利益的实现。公权利和公共利益是不可以被任意 代表者所处分的，这一点通过我国行政诉讼制度中不采用调解制度可见一斑参见姜 明安著：《行政诉讼法学》，北京大学出版社，1993年第1版，第47页。。由此决定 ，用行政调解制度来解决村民选举纠纷仍然有着非常大的局限性，其只能适用于那些普通性 的争议解决。
在行政制度框架内部，还有一种可资利用的纠纷解决制度，那就是行政裁决制度。行政裁决 是指，行政机关按照准司法程序裁定特定争议的活动，是行政司法的典型形式参 见北京大学法学百科全书编委会主编：《北京大学法学百科全书（宪法学、行政法学卷）》 ，北京大学出版社1999年第1版，第531－532页。。虽然同为行政司法制度，但是与 行政调解制度不同的是，在行政裁决制度中，行政机关处于居中裁判者的地位，而不是调解 制度下的斡旋者。这使得行政机关掌握了更大的主动权、可以更多的考虑争议客体的合法性 问题，从合法和社会公共利益的角度作出裁决。因此，运用行政裁决的方式来解决村民选举 纠纷，可以避免行政调解制度运作过程中可能发生的以公共利益做交换的现象，确保村委会 组织法的实施。另一方面，行政裁定制度与其他行政制度不同，其准司法性决定了其被动性 ，因而成为一种依申请的行政行为姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大 学、高等教育出版社1999年第1版，第203页。，这样我们也就不必担心由于行政权 的主动干预而给村民自治选举带来的危害。
综合上面的论述，我们认为行政调解和行政裁决相配合的制度体系对于运用行政权来解决村 民选举纠纷是比较理想的方式。但是依据司法最终解决原则，除了极个别的行政处理可以不 受司法审查之外，大多数的行政行为都应当可以受到法院的司法审查，乡、民族乡、镇等基 层人民政府对于村民选举纠纷所做的行政裁决当然也应当属于此列。因此，通过行政诉讼的 方式来解决经过行政处理之后的村民选举纠纷应当是法治的应有之义。特别是，在另外一个 层面上，虽然村委会组织法明确规定任何组织或者个人不得指定、委派村委会组成人员，但 是在村民选举过程中，乡、民族乡、镇等基层人民政府干预村民选举的现象仍然时有发生。 甚至在某种程度上，乡、民族乡、镇等基层人民政府已经成为引发村民选举纠纷的一个主要 源泉。通过司法权的运作来加强对于乡、民族乡、镇等基层人民政府行为的监督已经刻不容 缓。但是，由于我国行政诉讼法仅仅规定当公民人身权、财产权受到侵害时才可以提起行政 诉讼，而公民在村委会选举中的权利属于民主权利的范畴，在目前的诉讼框架下尚难纳入。 鉴于《行政诉讼法》第11条末款规定：“除前款外，人民法院受理法律、法规规定可以提起 诉讼的其他行政案件”，因此，立法机关可以在出台《村民委员会选举法》的时候，通过规 定乡镇行政机关及其工作人员非法干预村民选举的，村民可以提起行政诉讼的方式来解决选 举纠纷、保障村民选举权的实现。
上面我们都是在有行政权参与的情况下讨论村民选举纠纷的解决方式。但是，发生于平等主 体之间的村民选举纠纷是否可以绕开行政权的运作而直接进入司法救济的轨道呢？譬如有学 者就提议，可以通过选举诉讼的方式来解决村民选举纠纷，甚至还建议为此设立专门的选举 纠纷裁判机构。在目前的制度框架下，我国的选举纠纷被归入民事诉讼的范围之内，而且诉 讼的范围也仅仅限于选民资格案件。随着民主的发展和法治的进一步健全，建立一个包含选 举效力的、由专门机构加以裁判的选举诉讼框架是一种必然的趋势。届时，村民选举纠纷也 就可以获得除行政解决方式之外的良好的司法解决途径。
村民选举纠纷的行政解决机制和选举纠纷裁判机制面向的主要对象是那些尚处于良性状态的 纠纷。但是如同在各级人大代表选举和国家公职人员的选举活动中不只有良性状态的纠纷一 样，在村民选举活动中也会有大量诸如因为有的候选人使用威胁、贿赂、伪造选票等不正当 手段而引起的选举争议（注：法制日报关于一件村民选举中贿选事件的报道就是一例，请参 加武建中等：《为当"村长"疯狂贿选》，载《法制日报》2003年3月26日第三版。）。对此 ，如果仅仅停留在行政解决和选举纠纷裁判两种解决机制上，都不利于保障村民的选举权和 被选举权，进而危及国家关于村民自治的整体法律框架和法律秩序。此时，应该呼吁更加有 力的权力形式介入纠纷的解决。
众所周知，刑事司法权力国家和平权力中最严厉也是最有力的制度。但是，对于村民选举来 说，我国目前的刑事法框架尚作用不大。虽然我国刑法第256条规定了破坏选举的个罪，但 是，这一个罪仅仅适用于选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员过程中出现的破坏 选举现象。依据我国刑法最重要的基本原则之一即法无明文规定不为罪的原则，所以虽破坏 选举罪的名称看似可以包容破坏村民选举的行为，但却不能类推适用于村民选举中的破坏选 举行为。
这一现象出现的原因主要是和我国对于选举制度的理解有关。对于选举制度，在我国有着广 义理解说和狭义理解说。《简明政治学辞典》对此作了详细的表述：选举“有广义和狭义之 分。狭义上指公民（选举人）按照法定形式，选举一定的公职人员的行为。广义上指公民（ 选举人）实现选举权的一种活动，是实现公民政治权利的一种方式。”皮纯 协等编：《简明政治学辞典》，河南人民出版社1986年版，第512－513页。我国 刑法调整范围内的 选举制度被限定为狭义范围之内。其实除了这一分类之外，从法律的视角和维护选举秩序的 角度来看，所有的选举制度无非可以分为两大类：法定的选举制度和非法定的选举制度。凡 是对于法律规定范围之内的选举制度的违法皆构成违法，依照违反法律效力等级的不同，违 法的性质也会各异。一般来说，从违反行政性法律到违犯刑事性法律再到违犯宪法性法律， 其性质也呈逐渐恶化的趋势。村民选举制度是为我国宪法性法律村委会组织法所明确规定和 保障的一种选举形式。凡是对其的违犯都会构成严重的违法性质，其危害并不会低于对于人 大代表或者国家公职人员选举制度的危害。因此，从社会危害性理论以及犯罪学的原理角度 ，其都应当构成犯罪。所以，修改刑法第256条以使得其能够包容对于破坏村民选举行为的 惩治是非常必要的。
另有学者开始讨论应当注重发挥人大在解决村民选举纠纷中的作用，即构建村民选举纠纷的 立法权解决机制。从我国村委会组织法的规定来看，基层人大负有保证村委会组织法在该行 政区实施的职责。但是如何使主要行使规范意义上立法权的基层人大介入到村民选举纠纷的 处理中来还必须慎重对待，不能以立法权的行使取代行政权和司法权的行使。人大介入村民 自治事务的主要方式应当是以制定规范性文件以及对这些规范性文件实施情况进行检查的方 式介入，而不应是对具体事项的干预。比如人大应当通过完善我国的行政诉讼制度、选举诉 讼制度的方式来行使解决村民选举纠纷职权。当然，在有些情况下，也可能发生行政权和司 法权干预失灵的情况，在此状态下，人大通过组织特定问题调查委员会的方式介入村民选举 纠纷的处理也是必要和合适的。
三、结语：构建统一的村民选举纠纷解决机制
任何一项纠纷的解决机制都不应当是单一的，而应当是一个内在统一协调的配套体系。村民 选举纠纷亦如此。我们应当在分别完善村民选举纠纷的行政权解决机制、司法权解决机制以 及立法权解决机制的基础上，加强这三种纠纷解决机制在运作过程中的协调，使其形成一个 内在统一协调的体系，推动我国村民选举纠纷的有效解决，为保障村民选举权利的实现、促 进村民自治事业的发展作出贡献。
修改宪法恢复人民的迁移自由陈泽佳 作者单位：广东新安律师事务所
一、恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定
（一） 恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定的现实必要性
1、恢复宪法有关规定是中国由“身份取向社会”相依权利为核心价值的现代法治社会转型 的现实需要
恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定，也即恢复人民迁徙自由在当代中国有否强烈 的现实性必要性，这个问题值得深入探讨。中国传统社会是一个以“身份取向”的社会，人 立足于社会，并不是基于他的生命权利和尊严，而是基于其身份。而从商鞅变法以来就扎根 于传统文化之上的中国的户籍制度历史悠久，在这样的社会中，这样的制度下，人与人之间 是不平等的，并视之为当然。二十一世纪的今天，中国已经加入WTO，中国社会正在转型， 向以权利为核心的价值的以法主治的现代法治社会转变。权利就是人的生命的内容，它与生 俱来，正如梁启超所说：“权利之诞生，与人类之诞生略同。”人的生命权利具有两个本质 属性：一基于同样的生命权利，所有人一律平等；二任何人不可以任何理由侵犯他人的权利 。权利的这两个属性构成人的生命尊严。现代法治社会强调“以人为本”的基本体现就是用 法律来保障人的生命和尊严不要受到侵犯。二元制的城乡不平等的户籍制度，违反了宪法关 于公民在法律面前一律平等的规定，使公民的基本宪法权利受到侵害，成为中国社会向以权 利为核心的价值的以法主治的现代法治社会转型的障碍。恢复宪法关于迁徙自由的规定，废 除二元制的城乡不平等的户籍制度是广大人民特别是广大农民的强烈愿望。
2、恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定是遵守国际条约，顺应世界文明进步的必 然要求
中国政府已经加入《世界人权宣言》，其中第三十条第一款“人人在各国境内有自由迁徙和 居住”，中国政府并没有明声保留。2001年7月，我国于1997年签署的联合国经济社会《经 济社会和文化权利国际公约》开始生效，公约规定：“人人有权享受社会保障，包括社会保 险”。我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》第十二条第一款规定“合法处于一国领 土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。世界上绝大多数国家不 论是发达国家，发展中国家，甚至最不发达国家都在宪法中规定公民的迁徙自由。身份取向 使人失去平等的权利，实际上是岐视，这与现代文明的精神正相违背；按照国际条约优先适 用的法律原则，我国现行的户籍管理制度与时代潮流格格不入，故而通过立法形式恢复宪法 关于公民有居住和迁徙的自由的规定，制定户籍法改变现行的户籍管理制度为民事登记制度 （这一问题前在下面第三部分详述）正当其时。
3、恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定具有深远的历史和现实意义
迁徙自由是公民追求幸福权利的必要条件之一，而且对经济发展、社会进步和政治民 主具有巨大的促进作用。1949年9月中国人民政治协商会议第一届全会通过的《共同纲领》 和1954年9月第一届全国人大审议通过的《宪法》都规定，中华人民共和国公民有居住和迁 徙自由。事实上在我国1975年宪法取消迁徙自由之前的十七部宪法或宪法性法律文件无一例 外规定公民有迁徙自由。二元制的户籍制度与计划经济相适应，已严重不适应我国的社会主 义经济的发展。对于多数整天面朝黄土背朝天的农民，能有朝一日成为市民和城里人一样享 受文明，是他们梦寐以求的。下大力气缩小城乡之间的距离，设法解决二元体制下所造成的 城乡之间的鸿沟是我国政府和全社会义不容辞的职责。而修改宪法，恢复关于公民迁徙和居 住自由正是顺应历史潮流，履行人民政权职责最基本的步骤。在完成这项基础性工程后，再 根据实际情况逐步真正实现劳动力和人才的自由流动，改善农民的就业条件，让农民的下一 代享受和城里孩子平等的教育权利，加速中国的城市化进程，促进城乡的协调发展。可见， 修改宪法恢复关于公民迁徙和居住自由事关整个中国社会发展进步，对中华民族实现伟大复 兴具有深远的历史和现实意义。
（二） 恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定的现实可行性
随着改革开放的全面深入，社会主义市场经济体制的确立和经济文化的快速发展，同时户籍 的相关领域各项改革为迁移自由铺平了道路，修改宪法恢复关于公民迁徙和居住自由权利的 条件已经逐步成熟。
1、对于恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利正确理解
恢复宪法赋予公民的迁徙和居住自由只是赋予公民选择住所的自由，并不是要求每个 公民必须都迁往城市居住。有人鼓吹只要一放开户籍管制，上海北京马上会涌进十亿人，这 种极端的观点没有任何事实根据。在市场经济条件下，任何一个人都是经济人，享有迁徙自 由的公民在行进城之前都会理性地分析自身有否能力在城市立足，该城市是否能够容纳他。 即便一时判断有误，公民也会很快自我纠正，及时调整，重新选择迁居地。现在中国人都愿 意进城，且进了城就不愿离开的原因是二元不平等的户籍制度把城市户口变成了一种特权。
2、城市建设的快速发展使城市的人口吸纳能力大大增强 ，而同时农村的发展使其对人 口的排斥力量逐步减弱
我国的城市建设在改革开放的饿二十年间快速发展，城市的经济实力，文化发展，市 政建设，和环境状况都有了跳跃式的发展提高，城市对人口的包容接纳能力有了长足的进步 ，大规模吸纳人口进城的条件基本具备。同时农村经过20的发展，农民的温饱问题基本解决 ，农村的交通，通讯和教育文化卫生体育各项事业也有了较大进步，甚至在部分发达省份已 有部分农村的发展超出一般的城市。因而农村对人口的排斥力较从前已大大减弱。故恢复宪 法关于公民有居住和迁徙的自由的权利已经具备了坚实的物质基础
3、实现迁徙自由有利于减缓城市人口密集、交通拥挤、基础设施不足
有人认为，当代中国城市人口密集、交通拥挤、能源不足、基础设施不完善等现状，决定了 迁徙自由是不可能的。其实，我国城市的现状很多是因为没有迁徙自由的制度背景下形成的 该进的很难进、该出的不能出的局面造成的。能源、交通等市政基础设施不足，是因为城市 户口里有着太多的好处而使所有有城市户口的人都赖在城市；和没有形成法治化的较为公正 的市场经济造成的各种行业受限制多，以致于税源不足、财政困难而产生的这种结果。如果 实现迁徙和居住自由，取消城市户口的福利，由于城市生活成本较高，在城市工作和生活的 人需承担较重的税赋；能适应的，继续住在城市，不适应的自然会迁往他处。总之，要改善 城市的不良现状，促进城市化发展和全民生活的提高，出路不是限制迁徙自由，而是恢复迁 徙自由。
4、户籍制度的相关领域各项改革为迁移自由铺平了道路
经过20年的全面深入改革开放，特别是1992年确立社会主义市场经济体制后，我国的经济文 化的快速发展 。劳动用工、干部人事，住房、医疗、教育、就业等与户籍相挂钩的相关制 度都基本上通过改革进入了市场经济的轨道，使附着在户口上的特权效应逐渐减弱，为实现 公民有居住和迁徙的权利打下了良好的基础，为自由迁徙铺平了道路。
通过以上分析，恢复宪法关于公民有居住和迁徙的权利的规定不但就具有现实必要性，而且 具有现实可行性，必将产生深远的历史和现实意义。极盼有关权威部门尽早采取行动，将其 变为现实。
二、通过制定户籍法用身份证制度取代户籍制度，使户口登记还原为其本来面目--民事登 记制度。
（一）我国户籍制度将传统上的私法权利异化为公法领域的行政管理权
纵观整个民法史，户籍、家庭、监护法本来就属于民法的一部分，民事登记即户籍登记、出 生、死亡、结婚等登记，从法理上和实践上世界上大多数国家包括我国台、港、澳地区，无 论普通法系地区和大陆法系地区都将其视为一种私法上的权利。而在我国因为历史上的原因 ，将劳动用工、住房、医疗、教育、就业等公民的权益事务同本属于民事登记范畴的户籍相 挂钩，使户籍登记异化为一种行政管理措施，沦为公法领域的行政管理权。在中国传统文化 中，有一个极为有害的习惯性作法，即常常通过牺牲人的自由来换取一定的社会秩序。这种 思维定势祸害中华近两千年，其影响至今还未完全消除。任何社会都需要一定的社会秩序， 都要以相对稳定的社会秩序为基础。问题在于怎样获得秩序，以及维持一种什么样的秩序。 在封建社会，人们受到宗教制度，保甲制度以及各级政权机关的多重束缚，每个人都被固定 在一定的位置，并通过连坐等制度使人们相互监督和牵制。这种社会管理体制，虽然在一定 时期内能有效维持社会秩序，不到人人普遍不能继续生存下去就不会发生社会动乱。然而， 这种稳定以牺牲经济发展和社会进步为代价的，以牺牲大多数人的自由和幸福为代价的。作 为后果之一，我国从未真正形成过典型意义上的市民社会。
（二）制定户籍法用身份证制度取代旧的户籍制度，从具体法律制度上保障公民的迁徙自由 。
要构建一个能承载社会主义市场经济的市民社会，就必须改革现有的户籍管理制度，通过修 改宪法和制定新的户籍法，让公民自由迁徙。“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往 ”《史记》。“天凡人之情，见利莫能勿就，见害莫能勿避。其商人通贾，信道兼行，夜以 继日，千里而不远者，利在水也。因利所在，虽千仞之山，无所不止，深渊之下，无所不入 也焉”《管子》。如果保持一个人的个人自由，那么他取得的成就往往超过任何设计或预见 的成果。以个人自由为优先选择有利于个人的极大发展，从而促进社会的精神和物质总财富 的极大增加。不限制公民的迁徙自由，同样能建立和维持良好的社会秩序，而且能使这种秩 序下的政权充满活力。以公民身份证制度取代户口制度，同时，建立一个能保障全体公民， 包括广大农民在内的养老、医疗、失业救济和受教育等诸要素的基本社会福利保障机制。还 原户籍制度的两项基本功能：一项是证明公民身份，一项是提供人口数据，并逐步剥除依附 在户籍制度上各种附加功能，还其本来面目--一种民事登记制度，并将这一作为其他各项 社会制度的基础和依据的重要登记制度纳入我国未来将制定的统一民法典的亲属编中，充分 发挥民法的引导与规制作用，尽可能排斥公权力的介入，通过宪法和民法的多重保护，坚定 不移地维护公民的迁徙自由权利。
通过上述分析中的新的法律制度安排，个人的迁徙自由将得到保护与保障，社会秩序也能够 顺利生成并健康发展，社会秩序的生成与健康发展，又促进个人的迁徙自由，个人迁徙自由 与社会秩序将在对立统一中互动发展。
三、结束语
迁徙自由，不但反映了一国公民权利的深度和广度，而且反映了一个国家关于公民权利 与政府权力的关系。如果一个国家将社会秩序的稳定而使个人成为驯服工具，那么它将看到 ，不惜一切代价试图求得稳定的社会秩序，由于为秩序的稳定而宁愿放弃了生成社会秩序的 基本动力--个人自由，结果却是一无所获。如果试图奉行公民至上原则，构建一个能够搭 载市场经济和法治原则的市民社会，那么从宪法上确认公民的迁徙自由，并制定户籍法等具 体法律法规来保证其实现，将是现实可行的路径之一。
参考资料：
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