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尽管在我国的上市公司中建立独立董事制度有其必要性,也符合公司治理的国际潮流,但就总体而言,独立董事制度相对于中国的国情还是略为超前了些。由此导致具有先进而创新性的独立董事制度在我国之水土不服或不那么令人如意,本应是一件很自然的事情。但这样说并不是要否定独立董事制度存在的必要性及其完善独立董事制度的紧迫性。相反却是需强调,对于独立董事制度的作用与效果,应该有一个恰当的预见和把握。任何过分夸大这种作用与效果追求的制度设计或完善方案,都有可能使独立董事制度走入歧途。因为完善我国独立董事制度的基本方向并不在于独立董事制度本身,而是在于如何构造能够使独立董事制度发挥作用的现实基础:即强化非独立董事的责任,适当减轻或平衡独立董事的权利和义务。
首先,现有独立董事制度赋予独立董事的责任是其无法承受的。
其次,在此条件下过分强调和渲染独立董事的作用,将促使上市公司以大股东为核心的非独立董事对独立董事的公关或排斥。
第三,对由此导致的独立董事的“无为而治”之行为进行严厉谴责与处罚,正在使投资者失去对独立董事制度的信任,其结果有可能毁掉整个独立董事制度。
第四,独立董事制度的有效运作必须依靠以大股东为核心的非独立董事的理解、配合与信任。
尽管我国现行公司法赋予了股东大会以很大的权利,也明确规定了监事会的权利和义务,但由于在我国的上市公司中普遍存在一股独大的现象,使这种权利制衡的设计在实践中几乎是形同虚设。鉴于我国缺乏制衡与分权的现代企业制度传统,试图构建强大的股东大会和监事会来形成对以大股东为核心的董事会及其高级管理层的激励与约束机制,将是一个漫长的过程。在此条件下,规范董事会的运作就显得极其重要和紧迫。虽然我们承认独立董事制度的建立和完善有助于这一进程,但却不应对此期望太高。
因此,完善独立董事制度的根本出路,努力构建能够使独立董事发挥作用的基础,即建立公司治理结构中的权力制衡机制和在制衡理念指导下合作共事的有效途径。
当然,构建独立董事制度发挥作用的基础是个大课题,值得深入研究和认真思考。在这里,我们只是强调,发挥独立董事制度的有效性,需要让所有董事与股东接受这样的理念,上市公司所追求的全体股东利益最大化目的,只有在制衡与分权基础才能得到充分的实现。这就要求把强化董事会制度的规范化运作,作为我国目前条件下上市公司制度安排的重点。这样做并不意味着现有独立董事制度不需要作适当的调整,或只能等到这个基础建立以后再行决定是否需要补充或完善。相反,这两者完全可以并行不悖地同时进行,并且通过对独立董事制度的改进来促进这个基础的逐步建立和董事会制度的规范化运行。
正是基于这样的认识,现行独立董事制度的完善,拟应考虑从以下几个方面进行:
1、强化现有董事会的规范化运作和明确非独立董事的主要责任,应是完善我国独立董事制度的前提条件。在独立董事制度的设计上,不应该赋予独立董事过多的职责。具体地说,独立董事主要的职责应该局限于对关联交易进行审查和代表中小股东利益两个方面,在此范围内维持现有独立董事制度所赋与的相应权力。因为除此以外的其他责任,无论在时间上还是在精力上,都是独立董事力所不能及的,既使是有足够的激励机制也将是徒劳无益的。因此,让独立董事发挥应有作用的最好办法是,让其承担力所能及的责任和风险。简言之,就是要使非独立董事、独立董事、监事、会计审计机构各负其责,尤其应该让那些对公司具有控制权的大股东所提名的非独立董事等承担主要的风险,而不应是现在这样的层层把关和“连带”共担责任 。
2、只有让独立董事融入非独立董事的经营决策环境,独立董事才能够真正地发挥其作用。现行的独立董事制度对独立董事角色的把握和定位,从理论上说是要对大股东的权力予以制衡。但由于我国企业制度实践并没有形成这样的传统,这就难免不让大股东心存疑虑。这就注定了独立董事的尴尬境地,而且赋与独立董事的权力越大,其尴尬局面就愈加严重。适当地缩减独立董事的职权与责任,特别是取消独立董事所具有的某种否决权,努力确保独立董事的不同意见得以公开,则即能达到应有的效果,也将有助于改善独立董事的工作环境。也就是说,需要重新审视独立董事的“独立”含义,应在坚持已有任职条件与要求的基础上,应该鼓励独立董事与非独立董事建立密切的工作关系。总之,与非独立董事的和平共处是独立董事能够发挥应有作用的基本条件,其独立性只能是相对的。
3、目前独立董事制度首先要解决的问题是,要让独立董事敢于仗义直言。所谓仗义直言,其经济学含义就是信息的传递和透明。信息的尽可能对称或透明,恰是现代市场和证券法律制度的核心与基础。因此,独立董事制度中的独立董事定位,不应该是实质性的形成对大股东的制约和上市公司重大事项的否决权等。因为现行的独立董事制度已经赋予了独立董事足够的权利。但在实践中,独立董事们不仅很少运用,而且也很少发表不同的见解。当然,这其中的原因也许颇复杂。但除了前述的种种因素的制约外,那就是独立董事的自身素质存在重大的缺陷,即缺乏仗义直言的职业素质及其职业熏陶。
从这个意义上说,特别是在目前条件下,我国独立董事的任职资格应该突出法律背景,受过良好的法律训练,具有律师或司法资格,最好来自高等院校的法律教师和不从事证券业务的执业律师。对独立董事是否勤勉的判断标准,应该不单只限于其是否发现问题,还应看其是否敢于发表不同意见。
4、针对独立董事制度推出的相关规定,必须确保能在合理的限度内操作,同时也应遵循现代公司制度中的有关基本原则。从权力制衡的理念出发,对大股东的权力制约的根本出路在于限制大股东的投票权,实现股权的多元化和分散化,以及赋予中小股东更大和更便利地诉讼权的基础上,支持和鼓励中小股东积极维护自身的权益。因此,进一步增加独立董事在董事会中的比例与数量,将会破坏现代公司制度的“资本”属性。也就是说,完善独立董事制度的过程不宜将独立董事制度复杂化,更不应该使之成为独立于股东之外的第三种力量。
从这个角度看,独立董事职业化与独立董事协会的建立,尽管有必要但却不是当务之急；在强化对独立董事的激励机制过程中,兼职的独立董事最好只在一家上市公司任职,职业化的独立董事最多只能在三家上市公司任职,其报酬由谁来发放并不重要。
