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国庆节前,证监会颁布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定(征求意见稿)》(以下简称《若干规定》)受到市场的广泛关注。在证监会提出了五项保护公众股东权益的措施中,“发挥独立董事的作用,维护社会公众股股东的合法权益”也位列其中之一。《若干规定》明确指出:上市公司应当建立独立董事制度。独立董事对上市公司和全体股东负有诚信勤勉义务。独立董事应当认真履行职责,维护公司的整体利益,尤其要关注社会公众股股东的合法权益不受损害。
通过独董制度充分发挥独董的作用来保护流通股股东的权益,这其实已算不上是一个“新举措”了。因为早在2001年8月16日证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)里,证监会就提出了同样的要求:独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。所以,《若干规定》关于“发挥独立董事的作用”来维护社会公众股股东合法权益的举措,只能算是一种重申而已。
不过,投资者难以忘记的是,虽然《指导意见》出台了有三年多的时间了,但实际上,独董在保护流通股股东权益上的作用表现得并不是很明显,甚至可以说是作用有限。虽然经过这三年的发展,我国上市公司的独董队伍已经相当庞大了,共拥有独董人数达3900余名,但真正保护流通股股东权益的独董却不多见。虽然偶尔也有极个别的独董“遇见不平一声吼”,但这个别的独董们往往不是被免职了就是主动辞职了,大都没有什么好下场。而更多的独董们往往是有名无实,成为名符其实的“花瓶董事”,每年就是到上市公司里去领取一笔不菲的独董补贴罢了。而之所以如此,这其实是由股市的制度本身决定了的。由于一股独大的存在,由于在独董的产生问题上《指导意见》规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定”,以至于在实际执行的过程中,独董的命运牢牢地被大股东捏在了手里。从独董的产生到独董的去留,一切皆由大股东说了算。而由于大股东的利益在很大情况下与流通股股东的利益是不一致的甚至是截然冲突的,在这种情况下,命运操纵在大股东手上的独董们又如何能够为流通股股东的利益说话呢?于是,“独董不独”就成了独董队伍里的一个普遍现象,流通股股东的权益很难得到独董的真正保护。
那么,《若干规定》的出台能否为独董“补钙”,让独董挺直腰杆呢?笔者的回答是否定的:不能。其原因主要有如下三点。
首先,从独董的产生来说,大股东仍然起着决定作用。根据《若干规定》,上市公司选举独立董事或控股股东控股比例在30%以上的上市公司选举董事、监事时,应当采用累积投票制。而根据累积投票的方法,上市公司股东大会选举董事或监事时,有表决权的每一股份拥有与所选出的董事或监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。虽然根据这一选举办法,从理论上讲,流通股股东可以通过集中使用表决权的方式确保独董人选中有流通股股东所选出的独董人选。但在实际选举的过程中,这种选举的方式其意义也十分有限。之一,是否有更多的流通股股东参与表决?由于流通股股东的股份数有限,因此,在只有少数流通股股东参与选举的情况下,要确保流通股股东所选举的独董当选,这还是一个问题。之二,流通股股东集中使用的表决权能否集中投向相同的人选也还是个问题,如果投票权分散了,那么这就很难确保流通股股东所选举的独董人选一定当选了。之三,由于流通股所占的份额有限,即使有那么一个最多两个由流通股股东选出的独董人选最后当选了,但在上市公司的独董人数中,这仍然还只是一个少数派,他所能起到的作用也将是非常有限的。因此,虽然《若干规定》改变了独董产生的办法,但大股东在独董的产生过程中依然占据着主导作用,由大股东选出的独董也因为人数上的优势,必将会在独董事务中占据着主导作用。
其二,从对独董的保护来看,《若干规定》仍然没有拿出切实有效的办法来。根据《若干规定》,独立董事任期届满前,无正当理由不得被免职;提前免职的,上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。这一规定实际上与《指导意见》中的规定并没有什么不同。根据《指导意见》规定,独立董事任期届满前不得无故被免职。提前免职的,上市公司应将其作为特别披露事项予以披露,被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的,可以作出公开的声明。可见,在对独董事长保护上,《若干规定》并没有拿出新的有效手段来。而既然独董本身的权益尚且都得不到保护,又如何敢寄希望于独董来保护流通股股东的权益呢?而即便是有独董敢于站出来,但因为没有有效的保护措施,其被免职或辞职的结局仍然是不会改变的。毕竟“欲加之罪何患无辞”,上市公司及其大股东要找出几点免去独董的理由来,实在不是一件难事。
其三,与《指导意见》相比,《若干规定》赋予独董的特权有限,除了在“聘用或解聘会计师事务所”有关事务上有所突破外,,其他的事项基本上没有超出《指导意见》范围。根据《指导意见》,经二分之一以上独董同意,独董可以向董事会提议聘用或解聘会计师事务所。而在《若干规定》里,“聘用或解聘会计师事务所,应由二分之一以上独立董事同意后,方可提交董事会讨论”。这一条显然是有所突破。但有所突破的也仅此一条。虽然在《若干规定》里,上市公司的重大关联交易也“应由二分之一以上独立董事同意后,方可提交董事会讨论”,但这一条,在《指导意见》里已有类似的规定,即:“重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论”,“独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意”。虽然在《若干规定》里,“经全体独立董事同意,独立董事可独立聘请外部审计机构和咨询机构,对公司的具体事项进行审计和咨询,相关费用由公司承担”这一条也被许多市场人士视为是独董的一大特权,但实际上,这一特权在《若干规定》是予以削弱了的。因为在《指导意见》里,独董在独立聘请外部审计机构和咨询机构时只需要取得全体独立董事的二分之一以上同意就可以了,而在《若干规定》中却需要“经全体独立董事同意”,在这大股东仍然起主导作用,大股东决定最大多数独董人选的情况下,独董独立聘请外部审计机构和咨询机构的特权实际上是被剥夺了。
而正是基于上述三方面的原因,笔者以为,《若干规定》仍然没有为独董起到“补钙”的效果,独董不独的局面仍然还会继续下去。而要真正地让独董独立起来,让独董切实维护流通股股东的权益,作为管理层来说,就必须进一步改进独董产生的办法,对独董提供切实有效的保护。而其最根本的办法就是把独董的任免权交给流通股股东,由流通股股东来决定独董的命运。如此一来,无须看大股东脸色行事的独董们才可能真正地独立起来。因此,以笔者之见,在证监会提出的五项保护公众股东权益的措施中,“发挥独立董事的作用,维护社会公众股股东的合法权益”这一条怕是要流于形式了。