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假设本身并不构成侵权，那么NIKE商标侵权案的判决是不是折射出我国司法系统对法律理解存在偏差，开创了类似知识产权判案的一个不光彩的先例？假设案件判罚完全正确，是不是应该对我国现行的法律制度重新审视？因为我们的企业的确受到了不合理的伤害。
案子2002年底已经结束，但这起侵权案，却引起了我国知识产权界、整个法学界乃至世界相关领域的震荡。
以耐克为代表的美国跨国公司自然兴高采烈。中国境外的一家媒体评论道：“美国运动服装跨国公司耐克公司在中国法院取得了里程碑式的胜利，正如媒体所报道的，法院裁定，在中国，商标保护不仅仅只是对有耐克商标的货物的营销有效，同样对它们的加工制造也有效。”另一家媒体议论道：“这个案件引起了很多想在中国保护他们的知识产权的西方制造商的兴趣，因为在中国有很多印有他们商标的假冒商品在那里生产。”
案件判决以后，在为耐克公司做诉讼代理的上海虹桥律师事务所内就出现了激烈的争议。直接代理案件的律师周斌认为，耐克在中国胜诉完全是符合商标法的规定的，由于法律体系不同，“两个耐克之争”在三个不同主权国家的不同判决没有可比性。然而事务所的其他律师却不这么认为，他们甚至“不依不饶”地致电最高人民法院民三庭庭长蒋志培，希望能获得一个满意的答案。据说蒋志培观点鲜明：此案不构成侵权。不过记者并未从蒋志培处得到对这一说法的证实。
本案中，三家公司实施的实际上是定牌加工业务，英文简称OEM（Original Equipment Manufature）。国家工商行政管理总局“关于商标行政执法中若干问题的意见”第十五条规定，“在定牌加工中，加工方生产并销售带有委托方注册商标的商品的，双方应当签订商标使用许可合同”。由此可见，无论是具有销售权的定牌加工业务，还是仅仅收取加工费的定牌加工业务，均包含了商标使用的内容。
律师周斌认为，具有销售权的定牌加工业务是一种直接的商标使用行为，而仅仅收取加工费的定牌加工业务，则是一种有限制的商标使用行为，但无论那一种行为，均构成了商标的使用，均需获得商标权人的许可，否则即构成了对商标权人的侵权。
前对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局“关于对外贸易中商标管理的规定”第十条明确指出：“对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标，应当要求对方出具真实有效的商标专用权证明文件或者被许可使用该商标且未超出许可范围的证明文件，并予以核查。该商标不得与已在我国相同或者类似的商品上注册的商标相同或近似”。该规定虽然并未明确指出适用于定牌加工业务，但由于定牌加工业务中往往涉及对外贸易业务，因此该规定对于定牌加工业务是具有相当意义的。
但这只是问题的一个方面。
浙江畜产进出口公司代理律师、广东国欣律师事务所合伙人赵彦雄认为，从传统的民事侵权理论角度来看，耐克商标权一案中，由于所有产品将在西班牙销售，同时原告（耐克公司）在西班牙并不拥有合法的商标使用权，因此整个的定牌加工行为并不会对原告造成损害。侵权行为成立的要件之一就是要有损害事实，缺少这一要件则侵权行为不成立。但根据《商标法》第52条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者相似的商标的，即属于侵犯注册商标专用权。于是传统的民事侵权理论同知识产权立法产生了分歧。
北京大学法学院知识产权学院副教授、中国高校知识产权研究会秘书长张平表示，中国应该思考在《商标法》中对“制造”行为加以区分或限定，应该考虑对此做出详尽的司法解释。除了生产假冒伪劣产品的行为无庸论以外，应该明确银兴制衣厂式的生产究竟算不算侵权。商标法目前没有一个明确的规定。
中国社科院知识产权中心副主任、中国法学会知识产权法研究会副会长李顺德认为，即便按照中国现行的《商标法》，该案件也不能认定构成侵权，中国海关也不能对此货物进行扣押。李顺德认为，从表面上来，深圳中院的判决似乎符合中国现行法律的规定，但实际上是曲解了《商标法》的本质。
打击商标侵权的根本目的是维护权利人的利益和正常的市场竞争秩序。而商标的根本作用是区分不同厂家生产的同类产品，消费者根据商标来选择不同厂家的产品，避免相似相近的产品对消费者造成消费误导。就本案而言， CIDESPORT公司在西班牙是NIKE商标的合法注册人，CIDESPORT公司在中国加工产品，本意来讲非常清楚，只是委托加工。
李顺德认为，CIDESPORT公司把原材料运到中国，委托银兴制衣厂进行生产，生产出成品之后再返销西班牙，这和将中国的银兴制衣厂设在西班牙进行生产，其结果完全一样。表面上是在中国制造，但实际上可以不视为在中国制造。按照国际惯例，这视同为中国的工人在西班牙生产，实质上是一种劳务输出。在这个全过程中，这批产品和中国市场“毫无关系”，只是一种国际间的劳务输出。
“这和《商标法》上规定的一般侵权行为不同的就在这儿，商标法上所讲的制造是和销售是相关联的，是指企业在制造后预见到会在这个市场销售对消费者造成混淆，给商标持有人造成经济上的损失，所以《商标法》要从源头阻拦这种侵权行为的发生。”李顺德特别强调。
以此为鉴，2004年2月18日，北京市高院制定的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中提到：“受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标与权利人的注册商标相同或者近似的，其行为是否构成侵权？造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”
然而，深圳中院的那一判例已经形成，而在中国，银兴制衣厂的案例绝非个别。据了解，被查出的银兴制衣厂式的“商标侵权”案件比比皆是，而NIKE商标一案则成了很多企业的阴暗参照。 （详情请见《经济》杂志11月号 www.jingji.com.cn）
(中科院硕士研究生曾依灵、清华大学硕士研究生金勇军对此文亦有贡献)
