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股份有限公司董事会届满不依照法定程序改选，却以上一届董事会取代新一届董事会履行职权，公开向社会募集资金，其行为是否合法、有效？
本报记者 黄域成
“福建凤竹纺织(600493)(相关,行情,个股论坛)科技股份有限公司第一届董事会全体董事超期任职，所签署的招股说明书是否具备法律效力？”2月6日上午，一位来自上海的投资者致电中国经济时报，对此提出了质疑。
福建凤竹纺织科技股份有限公司(简称“凤竹纺织”)2月6日发布公告称：经中国证券监督管理委员会证监发行字(2004)3号文核准，凤竹纺织将于2004年2月11日公开发行6000万股人民币普通股(A股)股票，本次发行全部采用向二级市场投资者定价配售方式，发行价格5.25元／股，募集资金3.15亿元。
中国经济时报记者在查阅《福建凤竹纺织科技股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》(简称“招股说明书”)及《福建凤竹纺织科技股份有限公司首次公开发行股票招股说明书附录》(简称“附录”)时发现：凤竹纺织招股说明书(最终封卷稿)签署日期为2004年2月1日，在招股说明书上签字的是凤竹纺织第一届董事会全体成员李春兴、陈澄清、李桂真、陈锋、陈维辉、李常春、陈俊明、张勇勤、戴仲川、潘胜泉、戴克商。
据凤竹纺织招股说明书及附录记载：凤竹纺织是一家家族类型的企业，公司于2000年12月20日召开创立大会暨第一次股东大会，投票选举产生公司第一届董事会，同年12月25日在福建省工商行政管理局登记注册。凤竹纺织第一届董事会成员由11名组成，其中：李春兴、陈澄清、李桂真、陈锋、陈维辉、李常春6名董事的任期起止日期为2000年12月20日至2003年12月19日，陈俊明、张勇勤、戴仲川3名独立董事的任期起止日期为2002年2月20日至2003年12月19日，潘胜泉董事、戴克商独立董事的任期起止日期为2002年8月15日至2003年12月19日。
我国《公司法》第一百一十五条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。”根据这一规定，凤竹纺织在其招股说明书第八章第三条第一款“董事会构成”中明确记载：“董事会由11名董事组成，其中，设独立董事4名，超过董事会成员三分之一，设董事长1人，副董事长2人。董事由股东大会选举或更换，每届任期三年。董事任期届满，可连选连任。董事任期从股东大会决议通过之日起计算，至本届董事会任期届满时为止。”显然，时至2003年12月19日凤竹纺织第一届董事会任期已满，这就意味着自2003年12月19日至今，在凤竹纺织管理层形成“权力真空”的情况下，公司第一届董事会全体董事成员于2004年2月1日签署了依照国家有关法律、法规规定本来应该由公司第二届董事会全体成员签署的《福建凤竹纺织科技股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》。
凤竹纺织首次发行A股股票受到投资者的质疑，焦点在于凤竹纺织第一届董事会成员所签署的招股说明书是否具备法律效力。围绕这一焦点问题，中国经济时报记者通过查阅凤竹纺织招股说明书及附录全文发现两个值得关注的现象：
第一，受聘为凤竹纺织首次发行、上市的特聘专项法律顾问——福州至理律师事务所于2004年2月1日签署的《关于福建凤竹纺织科技股份有限公司首次公开发行股票并上市会后事项的补充法律意见书》称：“经本所律师核查，发行人无重违法违规行为；发行人的管理层及核心技术人员稳定，没有出现对发行人的经营管理有重大影响的人员变化；发行人不存在违反信息披露要求的事项和影响本次发行及投资者判断的重大事项”。
面对凤竹纺织未能按照《公司法》规定及时地通过法定程序进行董事会换届选举这一明显的法律障碍，福州至理律师事务所不仅没有严格履行法定职责，遵循勤勉尽责和诚实信用的原则，对发行人的行为以及本次申请发行股票的合法、合规、真实、有效进行充分的核查与验证，以保证法律意见书和律师工作报告不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏，而且在《关于福建凤竹纺织科技股份有限公司首次公开发行股票并上市会后事项的补充法律意见书》中向中国证券监督管理委员会和广大投资者承诺：“本所律师认为，发行人不存在需要重新提交发审会审核的重大事项，发行人符合新股发行上市的各项条件。”
第二，凤竹纺织第一届董事会成员中有两位是十届全国人大代表，他们分别是李春兴(凤竹纺织副董事长兼凤竹纺织控股股东——福建凤竹集团董事长、总经理，通过持有福建凤竹集团30％的股权而间接持有凤竹纺织15.3％的股权)、戴仲川(凤竹纺织独立董事、华侨大学法律系经济法硕士研究生导师)。面对公司未能按照《公司法》规定及时地通过法定程序进行董事会换届选举这一明显的法律障碍，身为十届全国人大代表的副董事长李春兴、独立董事戴仲川却在招股说明书上声明：“承诺本招股说明书及其摘要不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。”
2月6日下午，几经周折，中国经济时报记者拨通了凤竹纺织第一届董事会秘书林宇的手机。
“我承认公司第一届董事会是已经超期了，我们准备等待公司股票上市后对董事会进行改选。但是，我不认为我们违反了《公司法》，如果我们违反了《公司法》，中国证监会怎么会核准我们发行股票呢？”林宇对记者说。
2月7日下午，十届全国人大代表、华侨大学法律系经济法硕士研究生导师、凤竹纺织第一届董事会独立董事戴仲川在接受中国经济时报记者采访时说：“凤竹纺织颁发给我的‘独立董事’证书任期是三年，从2002年2月起开始计算，我不认为我的任职已经到期。”
“您认为您现在担任的独立董事是凤竹纺织第几届董事会董事？”记者问。
戴仲川回答是：“第一届。”
“您什么时候在凤竹纺织招股说明书上签字的？”记者问。
戴仲川回答是：“去年，公司向中国证监会报材料时签署的。”
“股份有限公司董事会是公司股东大会的常设执行机构，对股东大会负责，依照法律和公司章程行使职权。我国《公司法》规定，公司董事任期每届不得超过三年，任期届满，通过法定程序进行换届选举，连选者可以连任。但是，法律绝不允许股份有限公司任期已满的董事在未经法定程序进行换届选举并获得连选连任的前提下而超期担任公司董事并行使董事权力”。首都经贸大学公司研究中心教授、著名股份制和公司问题专家刘纪鹏在接受中国经济时报记者采访时，对我国《公司法》第一百一十五条之规定发表了自己的见解。
在谈到股份有限公司董事会成员由于超期任职所引发的法律后果时，刘纪鹏教授表示：“股份有限公司董事会任期届满，必须改选。如果不按时通过法定程序选举出公司新一届董事会，而是以上一届董事会取代新一届董事会履行公司股东大会授权的职权，无论主观上是无意或者善意的有意或者恶意的有意，其行为都已经违反了《公司法》第一百一十五条，那么，‘董事会’的一切行为显然是无效的，尤其是对外直接或间接融资，情节恶劣、后果严重的甚至将会构成欺诈。”
北京一位具有证券从业资格的资深律师在接受中国经济时报记者采访时表示：拟发行、上市的股份有限公司董事会届满不依照法定程序改选新一届董事会，却以上一届董事会取代新一届董事会履行职权，对外签署招股说明书公开向社会募集资金，其行为是违法、无效的。这样的股份有限公司发行股票并上市将会给上市公司、中介机构，甚至是监管机关带来许多重大的法律诉讼和潜在的权益纠纷，最终受到伤害和损失的将是证券市场中小投资者。
