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来源：上海证券报 证券市场欺诈有广义和狭义之分。广义的证券欺诈包括证券发行上市、交易过程中内幕交易、欺骗客户、操纵市场等所有不当行为。狭义的证券欺诈只是关注证券交易过程中,行为人利用与客户(投资者)之间的委托代理关系,通过欺骗手段损害客户利益,由此获得利益或者规避风险的行为。从中国证监会已经行政处罚的案例来看,明显的欺诈客户行为例子是证券经营机构挪用客户保证金案,行政处罚结果往往是警告、罚款、责令整改等,并未涉及行为人的民事责任问题。其原因除了我国证券市场保证金制度的历史原因以外,还在于法律的缺陷和挪用客户保证金的行为的隐蔽性,另外证券监管机构确保在处理证券公司风险时首先保障客户保证金归还的处理措施,使得投资者并未意识到其利益曾受到侵害。由此可见,有必要进一步完善证券市场欺诈行为的民事责任制度,以进一步规范证券经营机构行为,保护投资者切身利益。
一、要明确投资者与证券经营机构的合同关系及性质
要明确欺诈客户主体(证券公司及其从业人员)的民事责任,首先要明确证券经营机构与投资者(客户)的合同关系,这一关系受到合同法、代理法和证券法的支配。根据有关法律,我国证券市场经纪业务的证券委托交易合同应该是委托代理合同。因为证券委托交易是证券经营机构以投资者名义与第三人发生的交易行为,其结果归投资者而非证券经营机构,符合代理的行为特征。证券委托交易合同关系由两方面组成,一是以委托交易合同和账户合同为基础的整体交易合同,它们是证券经营机构从事证券委托交易法律行为的基础,有稳定性和连续性；二是每次交易的分合同,以报单为特征。
证券委托交易合同的必要条款至少包括:(1)交易委托条款。明确双方确认的交易委托方式、明确每次交易的条件和密码以及身份认定条款、明确报单人及授权报单人的条款、明确交易限制规则的条款等；(2)委托收付款条款；(3)委托申请过户条款；(4)结算交割通知义务条款；(5)交易手续费与税费条款；(6)指定交易条款。
上述必要条款不能穷尽证券代理合同关系的全部内容,在实践中必须依赖有关民事原则以弥补双方意思表示的疏漏和不完整。如诚信原则,证券经营机构忠实执行客户委托,不得违背、歪曲甚至篡改客户的真实意思表示；同时还要谨慎行事,如传播给投资者的有关信息,事先应该得到确认。
二、要区分违约赔偿和侵权赔偿
就我国现行民法立法而言,损害赔偿责任主要有两类:一是因违约行为而发生的损害赔偿责任,简称违约赔偿责任；二是因侵权行为而发生的损害赔偿责任,简称侵权赔偿责任。依据合同法的规定,违约人承担违约赔偿责任不以其主观上有过错为必要,只要其违约行为造成了对方当事人的损害即可,除非违约行为因不可抗力而生。因此我国民法关于违约损害赔偿的构成要件就是违约行为、损害与因果关系。考察《证券法》93条规定的欺诈客户行为,与委托合同密切相关的内容主要在于交易行为方面,因为有上述证券交易委托合同的存在,违反双方当事人特别约定的契约关系的义务,违约责任的认定是比较明显的。那么是不是所有的欺诈客户行为都是违约行为呢?我认为不是的。如挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金一条,我认为是侵权行为。我国证券交易实行的是现货现款交易制度,这一制度的显著特征就是客户在购买证券时需要现款,不含任何信用形式,保证金就是客户的现款,其目的是为证券交易提供足够的货币偿付能力。客户保证金是属于客户的财产,其所有权属于客户,只能由客户享有对保证金的占有、使用、收益和处分权利,证券公司是没有支配权利的。证券公司挪用客户保证金,是违反了法定的保管义务,那么其行为就是侵权。依据《民法通则》第106条第2款的规定,只要在行为人因过错而侵害他人人身、财产时,且造成损害的,就要承担侵权赔偿责任。
侵权损害行为还表现在证券公司违反证券法律规定其他不当行为方面,因欺诈行为导致第三方利益受损,受害人提出诉讼和主张的话,就遇到合同的障碍,适用《合同法》就无法解决问题。如《证券法》143条规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。投资者自行决策、自担风险、自享收益是证券市场的原则。证券公司保证客户交易收益或者许诺赔偿损失,其目的是吸引大资金客户长期在该证券经营机构交易,是对少数客户的特殊化,其实质是对其他多数客户的欺诈,保证少数人利益而牺牲多数人利益。另外,如法律规定的证券经纪业务与自营业务的分开操作,而证券公司实际上的混合操作,客户的利益实际上遭受损失,是一种欺诈。凡此种种,在我国证券市场上,侵权行为实际上是普遍化的。证券经营机构的问题,很大的原因就是长期以来对证券投资者资产权利的漠视、侵害而造成的。因此,我国的证券市场欺诈客户行为,对其性质的认定是需要区分的。对于违约赔偿责任,依据合同法和证券法律的规定,投资者应该是可以维护自己的权利的。而对于侵权赔偿责任,我国的《民法通则》制定是在《证券法》之前,其无法预见证券市场的侵权行为,更不能进一步规定一般侵权与特殊侵权,是可以理解的。
三、民事责任优先有待加强
过多地注重行政责任而忽视民事责任,过多地重视政府的管理而忽视了民事的机制和手段来完善市场的监管。这是我国经济立法的现状,也是一个很大的问题。如何确立民事优先的原则,是解决证券市场民事责任的关键之一。如在《证券法》207条规定违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。就是民事责任和刑事责任并存的时候,民事责任优先,但是这条规定非常原则,实际上缺乏必要的制度把民事责任优先的规则落实、具体体现。
所以,民事责任优先的规则如果不能在法律中细化,究竟什么叫优先,怎么理解执行这个优先?没有这个制度,我们说它是不能够充分体现对于广大股民的保护,不能体现对广大受害者的补救,也不能够真正使民事责任落实。
最近,一些被处置的证券经营机构网点公布了关于收购个人债权及客户交易结算资金的公告,称将视债权种类分别收购。有专家称分类收购有利于对投资人和证券公司双方进行风险提示,既不会造成证券公司经营体系的崩溃,也有利于保护中小投资者利益,是一个双赢的策略。这是从金融市场稳定的大前提下来说的。对于投资者而言,如果有完善的民事赔偿制度的保障,有关方面就会慎言打折了。
