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先天的缺失，迫使中国的立法者和市场行为者们，不得已向西方学习公司治理的经验。认识到以下两点也许是重要的：第一，我们模仿的是一个带有资本原生痼疾的不可能完美的制度；第二，在与现实结合的过程中，制度本身的走形可能会导致一些更糟糕的结果
在每一则丑闻的背后，总是有一个贪婪者的故事；在贪婪者的故事背后，也总是有一个关于规则与体制——一个旨在防止类似丑闻不断发生的制度设计——如何失败和变得无能的故事。在过去的一个世纪里，美国的公司治理结构和监管体制曾经造就了一个生机勃勃的金融市场和经济上的“黄金时代”，但随着安然的破产和安达信的覆灭，这个资本主义世界最金光闪闪的偶像也坍塌了。
类似的公司丑闻也并未远离中国这个刚刚发育的资本市场，可能仅仅是因为我们对现有制度设计本来就没抱有太大的信心，以至于我们才没有那么深刻的失落和意外之感。对于一个20世纪中国普通的经济观察者而言，上述变化仅意味着，一个理性的自由竞争的市场经济时代远未到来。
先天的缺失，迫使中国的立法者和市场行为者们，不得已向西方学习公司治理的经验。认识到以下两点也许是重要的：第一，我们模仿的是一个带有资本原生痼疾的不可能完美的制度；第二，在与现实结合的过程中，制度本身的走形可能会导致一些更糟糕的结果。
公司法身上的包袱
企业成为独立法人，成为市场主体，并具备真正法律意义上的公司人格，已经是20世纪90年代中后期的事了。在此之前，严格说来中国并没有真正的所谓现代公司。照搬前苏联工业化体系建立起来的国民经济生产组织，执行的是半军事化的生产方式，管理人员是由上级行政部门直接任命的，并享有不同级别的政治待遇。
今天许多民营企业家的发家史，均可追溯到上世纪80年代那段创办公司的狂潮。除了遍地开花的个体户之外，最引人注目的，还是那些由各级党政机关下海创办的五花八门的公司了。中国人民大学博导史际春在回忆当时的情景时说：“对这些公司，机关小集团可以奖金福利的形式分享其用权力换来的钱，比如说报销餐费和车票，拉贷款、拉广告然后分成，甚至可以无偿使用它的汽车。老百姓对这些官办公司很痛恨，称之为官倒。”
面对这种现象，国家开始考虑制定一部专门的成文法来规范这种市场经济的“新现象”。在此之前，中国针对经济领域的法规主要是按照企业所有制形式来颁布的，比如为规范外资进入而订立的三部外商投资法规。包括1988年出台的《全民所有制工业企业法》和1992年出台的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，都是沿袭着传统计划经济体制下的思路，按照企业投资者所有制的不同性质而分套立法的结果。当时人们耳熟能详的名字是国有企业、城镇集体企业、乡镇集体企业、私营企业和“三资”企业，所谓“股份公司”、“有限责任公司”的说法，还要等到数年之后。
1993年12月29日，全国人大常委会颁布了新中国真正意义上的第一部《公司法》，该法于1994年7月1日开始施行。从某种程度上说，这部法规几乎是为国有企业改制而量身定做的。立法思路主要是学习大陆法系的德国模式并兼收了英美法系的《公司法》精神，体现了“股东本位”的意志，规定股份公司中股东大会是最高权力机构，并派生出董事会，管理层与董事会之间是委托代理关系，一切以股东利益最大化为前提。
“《公司法》自出台伊始就背上了沉重的政治包袱，应具有的私法特性荡然无存。”武汉大学法学院教授冯果评价道，“其中关于国有资产出资的所有权的规定、国有独资公司的不恰当安排，不仅破坏了《公司法》自身的逻辑和体系，而且使得《公司法》自身所应追求的便利投资等目标反被掩埋。而且，在国有企业与其他投资主体的地位上的反差表现的又是如此的强烈。无论是公司的设立，还是公司股份与债券的发行、股票的上市，《公司法》都向国有企业提供了比其他主体更为优厚的条件，使国有公司即使在《公司法》出台之后依然在政府的呵护下生存。”
第一部《公司法》带有强烈的政府管制姿态，这也是与当时转轨经济初期政府较强的干预市场的愿望是一致的。比如股东的出资形式，股东会、董事会、甚至经理人员的人数、权利，公司税后利润的分配，股东表决的规则等均由立法做出了强制性规定。而本该作为“公司宪法”出现的公司章程，只好扮演了一份官样文章的角色，在千篇一律的条款中，看不到公司投资者和利益相关者的真正意志。
事实上，从1992年中国共产党十四大上首次提出“我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”之后，中国经济发展的方向基本上结束了“计划”与“市场”的论争。1993年11月，党的十四届三中全会又通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，在财税、金融、外贸和流通体系内，一场更大的改革风暴就此掀起。
美国加州大学伯克利分校经济系教授钱颖一认为，如果在此后继续把经济运行中的矛盾归结为对计划经济体制改革不彻底，实际上回避了更深层次的问题，即，在中国向西方学习、建立社会主义市场经济的过程中，如何才能更有效地达到一个“好”的而非“坏”的市场经济的目标。
中国借鉴西方建立良性公司治理结构的过程，同样面临着一个如何向好的或者次优的制度学习的问题。在这方面，中国的立法者显示出一定程度上的思维的徘徊和立法上的折衷选择。
1999年12月25日，全国人大常委会做出的《关于修改公司法的决定》，这是在6年之后的第一次修改。此次修改主要是增设了国有独资公司监事会的有关条款，放松了高新技术股份有限公司发行新股和申请股票上市的条件，允许在证券交易所内部为高新技术股份有限公司股票开辟第二板块市场。
但是，这种小补小修受到了学界的普遍批评。中国政法大学教授赵旭东认为：“现有公司法理论和学说已现出陈腐和保守，现行立法也时常发生与公司运营和证券市场发展以及司法和执法工作的尖锐冲突。”全面大修《公司法》的呼声在近两年日益高涨。
根据现行《公司法》规定，中国的公司治理结构（主要指上市公司）目前采用的是董事会/监事会的类似德国公司的双层结构，其中并无设立独立董事的条款。2001年8月初，《财经》杂志披露了上市公司银广夏的造假案，由此拉开了证监会的监管风暴。就在当月末，一份《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》发向全国，此项政策在事实上为我们的公司治理结构引入了具有美国特色的独立董事制度。
“从双层制中监事会作为常设监督机构，到原本为单层制局限下不得已而为之的独立董事制度，其间的政策思路并不清晰。是为解决现阶段特殊治理需求的权宜之计，还是今后公司权力结构重建的方向？”苏州大学学者郭强在《独立董事制度与公司化中国》一文写道。
制度的缺失
学者郭强在其精彩论述里，为我们呈现了一副经典的公司化后中国的市场经济“浮世绘”：国家股东被官僚代理（bureaucratic representation） 问题所困扰；中小股东受到持股数、实际治理权力和法律救济渠道等的限制，呈现出过分投机的心态；机构投资者作为群体羽翼未丰，作为个体又倾向于追逐短期利润，甚至对整个证券市场的投机风气推波助澜。中国上市公司因而罹患一种“所有者缺位(ownerless) 症”，控制权亦因此旁落“内部人”手中。公司治理的“利害关系人”模式导致公司治理目标的过分多元化，一方面极易分散经理层的注意力，另一方面客观上为经理阶层合谋寻租提供了屏护。在监督机制方面，国有股畸重的股权结构严重制约了自身尚处于幼稚期的资本市场的惩戒作用，不得不超强依赖证监会为主体的行政监管体制。在与一种严重缺乏自律的公司文化的角力中，证监会经常势单力孤甚或身陷利益冲突而无暇他顾。
他认为，中国以监事会为标志的内部监督模式的失败，并非偶然的现象。公司化中国所面临的问题独特而尖锐：国家在完成从传统意义上的所有权人到现代股东的角色转换尝试中，必须面对国有资本与国家作为统治者的不同诉求。既羡于股份公司的“资合”能力，却又无法舍弃“人合”组织中的直接干预能力，国家股东为自己预设了一个两难的境地。无论是通过行政体系内的看护人——证监会，或是越过公司内部治理层次钦点自己放心的董事人员，国家企图同时扮演的是一个监督者的角色，从而产生的经典问题即：谁来监督监督者（作为股东的国家）？谁来监督以国家股东权利行使人面目出现的“内部人”？更根本的问题是，中国上市公司为谁所拥有，又为谁而治理？
中国的监事会制度虽然在表面上学习了大陆法系的德国模式，但又与后者有极大差别。在德国公司治理结构设计中，监事会由股东代表和职工代表组成，并拥有选择和罢免董事的权力；而在中国，监事会和董事会同时对股东大会负责，监事会所拥有的所谓监察和审计责任，往往流于形式——职工代表因为在同一企业任职，而不得不因个人利益与管理层或大股东保持一致；股东代表因为信息不对称的缘故，对企业的重大决策通常处于“理性漠然”的状态。
在股东与其代理人管理层之间，要么是一股独大式的绝对集权状态，要么是股权分散后形成的管理层“内部人控制”。不管从哪种结果来说，受益的通常是大股东或管理层，而中小股东却缺乏适当的救济途径。
最典型的莫过于2001年4月爆发的国际大厦（000600.SZ）的控制权之争。二股东因受股本比例所限，屡次试图召开临时股东大会，改组董事会，都因大股东的阻挠而无法实现。对公司的经营决策和资金投向也毫无决策权可言。
“理论上的拘泥导致了实践中的盲目。”郭强说。表现在中国最市场话的上市公司身上，就是上市公司缺乏对资本的起码尊重及权责分明的责任机制。《公司法》规定股东为公司的“所有人”，然而公司权力结构设计上并未遵循主人-代理模式，反映出股东对自己的代理——董事的信任有限。大股东仍然事事亲为，而董事会则被设计成一个等级权力体中次一级机关，赋予有限的名义治理权力（如雇佣、解雇经理）；社会股东被视为公司化的偶然受益人，要有足够幸运才能分享到公司财富中的一杯羹——他们只是公司业绩的免费搭车者，因而是公司治理的局外人，这些“外部人”事实上也接受这种定位，表现在平均持股期仅为一至两个月（美国为19个月）以及“炒股炒成了股东”的所谓新民谣。
1999年开始，证监会在上市公司中推行独立董事制度，这一新努力也被批评者认为只是多了几个“花瓶”而已。因为独立董事与所任职公司毫无利益相关性，根本没有履行监督和决策的动机，更谈不上维护中小股东的利益。美国公司文化中“独立董事”的“独立”是指独立于公司管理层，而不是独立于股东。因此，有学者建议，一方面要加大独立董事在董事会中的比例，另一方面，应该允许持有适量股份或者受期权奖励激发的独立董事参与上市公司治理。
在独立董事的起源国美国，独立董事拥有相当大的权力，在20世纪90年代，大量经营效益滑坡的公司总裁被独立董事们掌控的董事会扫地出门。在上市公司的董事会席位中，独立董事席位大约为2/3。在监事会和独立董事的制度引入设计方面，我们再次看到了因为制度本身的走形而带来的种种糟糕的结果。两种监督方式的同时存在，只能是互相证明彼此作用的失效。
事实上，现有的公司治理法规带有太多强制性特征，学者们希望修改后的《公司法》能够给企业留下更多的自治空间，比如自主决定选择双层制还是单层制。立法者不能假定自己会比公司行为人更聪明，从而利用制度来规定公司内部利益博弈所应该达到的平衡。
反思与改变
香港大学法律系教授郁光华的研究表明，一国经济的繁荣表现，并不能说明该国的公司治理结构就是最优的。20世纪80年代，随着日本经济的崛起，很多人狂热地推崇日本公司的治理结构；但美国经济在随后10年的强劲表现又改写了公司治理文献的潮流。即便如此，新美国主义的狂热鼓吹者们，还是在过去的数年时间里，不断向发展中国家——尤其是亚洲金融危机后的东南亚国家——讲授美国式经济制度的优越性。
但是，安然破产案和一系列会计丑闻也许正在毁掉一部分美国新自由主义者的自信。“人们之所以感到特别震惊，不仅因为它们是由一些最大和最有声望的美国公司一手导演的，而且更因为声誉卓著的美国监管体制居然未能阻止它们的发生，甚至允许它们隐而不露达如此之久。”旅美学者、斯坦福大学商学院副教授黄明在《会计欺诈和美国式资本主义》一文中写道，“这一简单的事实意味着美国监管体制的每个基本组成部分都有严重的缺陷。”事实上，如果美国的监管体制任何一个基本组成部分，不管是审计、法律制裁的威胁或其他部分，假如在最近几年能够按照其原先设计的意图成功运作，单独一项就应该能够防止任何欺诈的发生或在早期阶段被揭穿。
美国悠久的公司治理结构和监管模式并未有效地发挥“守夜人”的作用，相反地，缺少变化的制约机制反而为公司经营者、外部中介机构及其他受益人留下了结盟的空间。安然既是安达信的审计客户，也是后者的咨询客户，当越来越多的利润依赖于安达信的咨询业务时，合谋财务造假就成了双方交易的一部分。而美国近几年越来越软弱的法律制裁威胁也使得安达信似乎相信，即使它在审计上粗枝大叶，其生存也不会受到威胁。事实正是如此，早在安然之前，安达信曾经有过两次失职，但都未受到严厉的处罚。
也许这一错误的结果还来自于一个“正确”的公司治理方法：股票或期权的激励机制。股东为了使其代理人即管理层与之保持利益上的一致，倾向于以股票或期权的方法使管理层本身也变成股东，从而使之为实现股东利益最大化而勤奋工作。在CEO的薪水方面，股东们也是慷慨的。《纽约时报》在2002年6月报道说，过去15年来，CEO的薪水涨了866%，平均已达100万美元以上，而普通员工的工资在同期只涨了63%左右。美国的公司制度希望通过这些赤裸裸的经济利益来维系股东和管理者的关系，并把管理者与公司的命运捆绑在一起，进而降低代理成本。
但是这一系列丑闻表明，这些股票和期权也给管理层进行会计欺诈带来了负面的激励作用。包括独立董事在内的29名安然管理者，通过炒卖该公司股票而获利11.02亿美元。“这一简单理论有一个重大缺陷——它依赖于金融市场有效率的假设。”黄明说，“如果市场是有效率的，监管者和投资者可以非常理性地识破会计花招”，而当市场失灵的时候——不仅包括资本市场，还包括公司外部控制权市场比如由收购引起的管理层撤换的危险——监管体制如果再不作为，只能导致公司财富和投资人利益被内部人变相侵吞。3Com首席执行官布鲁斯·克拉夫林说：“在我看来，我们的问题不是会计问题，而是道德问题。”
在如何借鉴学习西方公司治理结构的优秀特质方面，中国的立法者和监管部门有待补足的功课还有很多。其中的一项重要的讨论是，如何认识公司的“股东本位”主义？中国目前的公司法体系仍然是以保障股东利益最大化为核心原则的，但是，从20世纪80年代末期开始，美国有29个州纷纷修改公司法，允许经理对比股东更广泛的“利益相关者”负责。这一变革的背景是美国当时涌起的恶意收购狂潮：外部资本通过收购公司股份从而重组公司管理层并改变经营方针。如果按照传统公司法的原则，管理层仅仅对股票价值最大化负责，那么他们应该同意此种收购发生。在此过程中，公司原股东因为可以溢价套现，所以纷纷沽出手中股票。
但这种短期获利的行为是与公司长期发展的精神相违背的。1989年，宾夕法尼亚州修改了原来的公司法，最引人注目的一条就是，赋予公司经理对“利益相关者”负责的权利，这些利益相关者包括股东、管理层、员工、合作伙伴及消费者等。美国《商业周刊》对宾夕法尼亚州的新公司法极为不满，认为它“破坏了资本主义的核心概念：董事会和经理对股东的责任”。《福布斯》则干脆有了“宾夕法尼亚州式的社会主义”一词。
将“利益相关者”的概念引入我国的公司法立法实践中，有利于处理“新三会”和“老三会”的关系问题。公司虽然名义上为股东所有，但更应该强调要维护职工的利益并承担社会责任。在制度设计方面，一些学者倾向于让职工代表不仅参与监事会，也进入董事会，并且重新加强工会的作用，改变员工作为“沉默的大多数”的命运。
放松企业自治、强化外部监管，将是修改《公司法》不可避免的两大趋势。事实上，在界定政府-法律-企业之间的关系时，更重要的制度约束应该是指向政府行政。在市场中引入一个强政府，或许可以起到保护产权、实施合同和加强监管的作用，但是，“这个政府也可以用它的权力破坏产权、不公正地实施合同、做不利于市场的管制。”学者钱颖一不无忧虑地谈到，“一是政府的垄断性强制权力使经济人受到威胁；二是不能保证所有政府官员都是从公共利益出发。”
钱颖一提到的违背有限政府原则的两类情况，在当下的中国还是相当普遍的。一是政府以法律的形式限制公司的自由度，窒息经济活力；二是限制政府任意权力的法律却太少。在一个好的市场经济里，政府与企业应该处于平等的法律地位，并形成契约关系，但是这种做法的难度也是显而易见的：政府必须有足够的勇气和利益激励，才肯自己把自己“捆”起来。
