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析最高人民法院《关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知》
日前最高人民法院发布《关于冻结、扣划证券交易结算资金等问题的通知》(法[2004]239号),厘清了证券交易结算法律关系的诸多疑问,更清晰地界定了证券交易结算领域内有关当事人的权利。笔者认为,这是一份尊重证券市场客观规律、顺应证券法律国际发展趋势、富有改革创新精神的法律文件。
1997年12月最高人民法院发布过一份类似的文件,即《关于冻结、划拨证券或期货交易所、证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等问题的通知》(法发［1997］27号),该文件在实践操作中引发了许多问题,故紧接着在1998年7月发布《关于贯彻最高人民法院法发［1997］27号通知应注意的几个问题的紧急通知》(法明传［1998］213号),对前述通知的适用进行了更明确的界定和限制。
随着中国《证券法》以及相关配套法规的颁布与实施,以及证券市场近年来的实践发展,相关法律法规对证券结算领域各有关当事人权利界定的不足、以及司法实践具体做法的不规范越来越明显,不能适应证券市场的现实条件、不利于维护证券市场稳定发展。主要有以下几点:
首先,对证券公司在证券登记结算机构缴纳的结算备付金与结算备付金帐户性质的认定。
在现代证券交易结算体系之中,证券登记结算机构为全体市场参与者提供集中结算服务,使得市场参与者不必考虑各自交易对手方的信用风险,从而促进了证券市场的流通性和安全性,有利于投资者证券价值的实现。然而,同时证券登记结算机构也集中了市场上的对手方信用风险,必须设置完善的集中风险管理机制和担保机制。证券公司向证券登记结算机构缴纳结算备付金,正是这种风险管理机制的重要基础,其经济功能是为了保障持续进行的证券交易的持续结算,未经证券登记结算机构的同意,证券公司不得随意划转结算备付金(特别是最低备付金)。这是现代证券市场客观规律所要求的内在结算机制,体现在证券登记结算机构与证券公司关于证券中央结算的契约安排之中。实现这种经济功能的法律机制就是认定结算备付金成为一种担保物,具有担保证券中央结算义务的性质,认定证券公司对其缴纳的结算备付金已经丧失了完整的所有权,而证券登记结算机构对结算备付金帐户中的资金拥有了担保权益。法发［1997］27号通知指出,证券交易所、证券登记结算机构及其异地清算代理机构开设的清算帐户上的资金,是证券经营机构缴存的自营及其所代理的投资者的证券交易清算资金。交易保证金是证券经营机构向证券交易所缴存的用以防范交易风险的资金,该资金由证券交易所专项存储,人民法院不应冻结、划拨交易保证金。该通知所使用的清算帐户实际上是结算备付金帐户,也就是现在证券登记结算机构按照《证券法》第148条第1款中规定开立的结算帐户。但是,该通知仅仅指出了帐户中的资金来源,没有清晰认定该等帐户与该等资金的功能,《证券法》对此也没有明确规定,这不能不说是证券交易结算体系法律基础不完善的重要原因之一。实际上结算备付金具有法发［1997］27号通知所说的交易保证金的担保性质,法律必须认定这种事实,国际上各大证券市场的法律均承认这一点。还需要注意到,证券登记结算机构对结算备付金享有担保权益,实质上并非是为了其自身的利益。在证券中央结算体系中,证券登记结算机构从一方结算会员获得的资金与证券,必须向另外一方结算会员交付,如果前者结算会员不能向证券登记结算机构交付资金与证券,证券登记结算机构向后者结算会员交付资金与证券必然产生严重的困难。因此证券登记结算机构自身并不存在独立于所有市场参与者的个别利益,表面上是证券登记结算机构对某一个证券公司的结算备付金拥有担保权益,在结果上实质是所有市场参与者对结算备付金拥有担保权益。
最高人民法院2004年最新通知体现了对证券市场客观规律的尊重,明确规定结算备付金是证券公司从客户交易结算资金、自营证券业务的自有资金中缴存于中国证券登记结算有限责任公司的结算备用资金,专用于证券交易成交后的清算,具有结算履约担保作用。实际上,这一规定也符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第85条规定的精神,是在证券登记结算领域的具体化。法释〔2000〕44号的规定是,债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。结算备付金帐户本质上就是一种特户,结算备付金本质上就是一种保证金。因此,由于证券登记结算机构拥有担保权益,结算备付金不能被他人随意冻结、扣划。随意冻结、扣划的后果,将是危及证券登记结算机构中央结算业务的顺利进行,危及所有证券市场参与人的结算安全。
其次,对结算法律关系层次的认定。
现代证券交易与结算是通过多层次法律关系结构实现的,被各大证券市场的法律归纳为两段式法律结构。简单地说,投资者与证券公司存在直接的法律关系,通过证券公司划转资金购买证券,或者相反；而证券公司与证券登记结算机构存在直接的法律关系,通过向证券登记结算机构交付资金和证券进行中央结算；投资者与证券登记结算机构之间不存在交易结算法律关系。法发［1997］27号通知中规定,证券经营机构在法院规定的合理期限内举证证明被冻结的上述清算帐户中的资金是其他投资者的一句,没有清晰界定投资者和证券公司在证券委托买卖过程中的资金关系与证券公司和证券登记结算机构在中央结算层次上的结算过程中的资金关系。尽管证券公司向证券登记结算机构缴纳的备付金中肯定有源于投资者的资金,但是在法律程序意义上而言,证券公司按照法发［1997］27号通知举证证明清算帐户中的资金属于投资者是非常困难的,因为资金是种类物。在法律实体意义上,在证券登记结算机构结算帐户中区分投资者的资金与证券公司的资金,在规则上首先取决于法律对投资者在证券公司开立的资金帐户与其资金的性质认定,即该帐户是否转移了资金所有权,其次在规则的落实效果上则取决于在证券公司层次上对投资者资金的真正隔离。也就是说,只有在法律规则上认定了投资者在证券公司资金帐户中的资金没有转移所有权,同时证券公司能够真正有效地将自有资金与投资者资金的充分隔离,那么,在证券登记结算机构层次上的结算帐户中区分投资者备付金与证券公司备付金才有可能。中国证监会2001年的《客户交易结算资金管理办法》和2004年《关于对证券公司结算备付金账户进行分户管理的通知》,在规则意义上认定了投资者向证券公司缴纳的交易结算资金没有转移所有权,认定了证券交易结算两个层次法律关系的不同。当然,这一规则的实施效果则必然要取决于证券公司是否真正将自有资金与投资者资金的隔离。
最高人民法院2004年最新通知适应了中国证监会上述两个规定界定的新结算资金管理框架,认定了对不同的当事人执行法律程序应在不同的法律关系层次上进行。在证券公司层次上,当证券公司为被执行人时,人民法院可以冻结、扣划该证券公司开设的自有资金存款帐户中的资金,但不得冻结、扣划证券公司开设的客户交易结算资金专用存款帐户中的资金。当客户为被执行人时,人民法院可以冻结、扣划该客户在证券公司营业部开设的资金帐户中的资金,证券公司应当协助执行。但对于证券公司在存管银行开设的客户交易结算资金专用存款帐户中的资金,人民法院不得冻结、扣划。在证券登记结算机构层次上,对证券公司缴存在登记结算公司的客户结算备付金,人民法院不得冻结、扣划。当证券公司为被执行人时,人民法院可以向登记结算公司查询确认该证券公司缴存的自营结算备付金余额。对最低限额以外的自营结算备付金,人民法院可以冻结、扣划,登记结算公司应当协助执行。同时,由于实践中证券交易结算不同环节过程中结算资金存储状态的复杂性,在冻结、扣划证券交易结算资金的过程中,当事人或者协助执行人对相关资金是否属客户交易结算资金提出异议的,人民法院应当认真审查,必要时可以在提交中国证券监督管理委员会作出审查认定后,依法处理。这样规定了协助执行之时协助执行人的异议权,以及中国证监会的审查机制,这更是一个必要的谨慎规定,在实践上更能准确地界定具体资金的真正权属,更能维护结算秩序的稳定,从而有利于真正落实对投资者权益的保护。
第三,对资金在结算流程内外不同性质的认定。
由于证券交易结算是一个持续进行的过程,在证券交易结算体系中的资金和证券可能处在这个过程的不同阶段和环节,因此不同的当事人可能对这个过程中的资金和证券拥有不同的权利。例如,投资者在证券公司开立了资金帐户,在下达具体的交易指令之前,与已经下达了具体交易指令之时,投资者与证券公司对该帐户内资金的权利是不可能一样的。对于证券公司与证券登记结算机构而言同样如此,由于实行T＋1结算,当证券公司因对证券登记结算机构负有结算上的应付资金债务、而应从备付金帐户向证券登记结算机构划转资金但未划转之前,与对证券登记结算机构没有结算上的应付资金债务之时,该证券公司、证券登记结算机构对备付金帐户中资金的权利也应是有差别的。例如,假设在T日闭市后,根据结算结果证券公司应向证券登记结算机构支付1000万元资金,而此时备付金帐户中有1200万元,该证券公司最低备付金数额为700万元,备付金帐户中的资金完全可以履行结算义务,但是在没有划转之前被法院冻结,即使冻结帐户中最低备付金数额之外的500万元,那么该证券公司也无法履行当日结算义务。这样证券登记结算机构将面临结算难题,整个市场的结算流程必然发生紊乱。这其中的关键是在于,是否认定证券公司对结算流程中的资金权利的完整性,是否认定已经有他人对该资金享有了权利。中国在此之前的相关证券法律法规中均没有对此做出清晰的界定。《证券法》第105条规定,证券登记结算机构根据成交结果,按照清算交割规则,进行证券和资金的清算交割,办理证券的登记过户手续。第115条规定,按照依法制定的交易规则进行的交易,不得改变其交易结果。然而,如果应划转而未划转的资金被司法冻结、扣划,在结果上将是被迫使得证券登记结算机构不能完成证券和资金的清算交割,被迫使得交易结果不能实现。最高人民法院2004年最新通知尊重证券交易结算流程不同环节的客观现实,确认了资金在结算流程前、中、后的不同性质,通过认定清算履约优先的原则,比较完善地保障了证券交易结算的顺利进行,维护了全体市场参与者的利益。通知的规定是,当证券公司或者客户为被执行人时,人民法院可以冻结属于该被执行人的已完成清算交收后的证券或者资金,并以书面形式责令其在7日内提供可供执行的其他财产。被执行人提供了其他可供执行的财产的,人民法院应当先执行该财产；逾期不提供或者提供的财产不足清偿债务的,人民法院可以执行上述已经冻结的证券或者资金。对被执行人的证券交易成交后进入清算交收期间的证券或者资金,以及被执行人为履行清算交收义务交付给登记结算公司但尚未清算的证券或者资金,人民法院不得冻结、扣划。还需要注意的是,进入清算交收期间的资金并不只限于结算备付金帐户中的资金。
最高人民法院《关于冻结、扣划证券交易结算资金等问题的通知》的创新精神集中到一点,就是尊重证券市场客观规律,完善相关法律法规在证券交易结算领域的具体实施。
实际上,从对上个世纪八十年代后期世界证券市场普遍性危机的经验教训总结中,国际上对证券登记结算机构的功能与证券交易结算风险控制的机制形成了基本共识,认识到原来建立在一对一交易和证券实物券基础之上的证券法、担保法必须进行变革,以适用现代证券市场集中化、无纸化、电子化的交易结算体系。在现代证券集中交易市场中,证券交易结算任何一个环节的中断,都将影响整个体系的稳定。这其中的核心就是证券登记结算机构法律基础的完善和中央结算的顺利实施。最高人民法院新通知顺应了国际法律变革的趋势,这是国际上各法域从上世纪九十年代以来,完善证券法律、促进证券市场发展的重要法律变革,也是各相关国际机构(国际证监会组织、国际律师协会、国际清算银行、证券清算交收三十人小组、国际证券服务业协会等)竭力建议、推荐的现代证券市场的法律基础要点。例如:
2001年十国集团中央银行支付与结算委员会和国际证监会组织技术委员会发表的《证券结算系统建议》明确提出,证券结算系统在相关的司法管辖区应该有良好的法律基础、清楚、透明的法律依据。证券结算系统的有效运行需要证券系统高度确定其对系统中证券和其它资产的权利和利益,包括使用抵押品、过户财产权益、支付和接受资金的权利,不管某个系统参与人发生破产,或者其中的一个客户在另外的司法管辖区。在任何时候,证券结算系统和系统参与人对参与人质押在系统中的抵押品有优先于其他非系统债权人的债务请求权。例如,只有当系统内对抵押品的债务请求得到满足后,非系统债权人才能对质押在系统的抵押品提出债务请求。
各大证券市场的法律规定,证券登记结算机构的参与人提供的保证金供款一旦被提交,即向证券登记结算机构转移了完整的所有权、或者设置了质押权,用来履行该参与人的债务头寸。
美国1994年《统一商法典》第八章第8-111条规定,即使清算公司管理它与参与者之间的权利义务关系的规则与本法案冲突,并且影响不同意该规则的另一方,它也是有效的。
欧盟1998年制定《关于支付和证券结算体系中结算最终性的指令》,对于结算最终性问题作出了许多规定,核心是一项转移指令从该指令被输入一个指定的结算体系开始即不受影响,确保结算流程一旦开始,即能够完成。
中国香港2002年《证券期货条例》规定,认可结算所的处事程序凌驾破产清盘法、认可市场抵押品的运用不受某些其它权益等影响,有关人员或根据破产清盘法行事的法庭不得行使其权力以阻止或干预按照认可结算所的规章作出的市场合约交收,凡结算所参与者按照认可结算所规章将任何财产作为市场抵押品而存放于该结算所,则不论任何其它成文法则或法律规则有任何规定,均不得就任何人在该等财产中所持有或享有的权利、所有权或权益而循民事或刑事程序针对该结算所或其代名人提出诉讼、申索或要求,而上述诉讼、申索或要求亦不可展开或获准受理。
总之,证券登记结算机构的稳定涉及公共利益,明确其开立的结算帐户的法律功能、确认结算备付金的担保性质、界定证券交易结算法律关系的不同层次、认定结算不同环节资金的不同属性,这些都巩固了证券登记结算体系的法律基础,有利于从根本上完善市场机制、维护全体投资者权益。虽然新通知的法律层次并不高,也没有完全解决全部相关问题,没有达到发达证券市场的法律完善水平,许多人对该通知的规则可能还存在许多疑问和不理解,但是,笔者认为,该通知是中国现有法律环境和证券市场条件下的较优选择,符合中国证券市场法治化的实际需要,能够真正体现对全体投资者权益的保障。
