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□本报记者 余力
原定于12月28日提交人大常委会最后审议的企业破产法将推迟至明年通过，其原因在于两处根本分歧：一是职工劳动债权与抵押债权在破产清算顺序中孰先孰后，二是破产管理人是由债权人委员会任命，还是由法院任命。但无论最终如何决策，与1986年那部仅适用于全民所有制企业的试行企业破产法相比，新法都是一部符合市场化理念的法律。最直观的改变，这是一部适用于所有企业的法律
没有人质疑企业破产法重新立法的迫切性。但人们的预期只能留待明年了——12月19日，记者在北京获悉，由于决策层对其中若干关键内容仍有较大分歧，未能达成一致，“企业破产法”草案将不提交本次人大常委会审议。
市场人士曾经期待，即将过去的2004年将以一个标志性的事件结束———新“企业破产法”出台。大部分人原来预期，在12月28日召开的人大常委会上，这部具有界标意义的法律将三读通过，中国从此将有一部适用于所有企业的破产法。
已有的《中华人民共和国企业破产法(试行)》在18年前发布，仅适用于全民所有制企业，一直试行至今。当年制定的法律带着鲜明的计划经济烙印，中国的企业破产成为世界经济史上的独特现象：破产成为国有企业特权；国有企业破产需要国家经贸委下拨指标；破产企业的行政主管部门往往拥有高于债权人的处置权；企业破产逃债的现象大量存在，银行等债权人却无法作为……
本应成为市场守望者的破产法失去了威慑力，社会为此付出的成本难以度量。中国加入WTO后，与全球的经济联系日益密切，国际社会也关注中国市场的安全。今年欧盟对中国的市场经济地位提出疑问，他们提出的四条理由中第三条就是中国目前没有市场经济的破产法。
十年立法
破产法是处理债权和债务关系的法律，它规范的是债权人和债务人的关系，“欠债还钱”，如果无法还钱，那么债务人就要接受惩罚———破产。如今，这样的伦理和逻辑恐怕没有人质疑，但在18年前，破产法对当时的中国企业不啻提出了哈姆莱特式的疑问。
当时的破产法起草小组组长曹思源回忆，尽管当年的草案在1986年1月31日就经国务院常务会议通过，但人大常委会到12月2日才在第三次审议时通过，其中过程之曲折、争论之激烈难以言述。国务院通过的草案有11000余字，最终出台的《中华人民共和国企业破产法(试行)》仅4800余字，而且法律的适用范围由所有企业改为全民所有制企业。
曹思源指出，这部法律最大的成就是实现了零的突破，使企业破产不再为人们恐惧，不再是不可触的禁区。
新破产法的起草在1994年就列入人大日程。从那时到2004年进入审议程序，新“企业破产法”经历了整整十年的时间。“它牵动了太多的社会神经”，对于它的漫长历程，破产法起草小组成员、中国政法大学李曙光教授如是评价。
李曙光认为，市场经济的法律应由完整的体系构成：关于“生”的法律，解决的是市场进入，如公司法、商业银行法等；关于“过程”的法律，解决的是市场交易，如合同法、票据法、证券法、担保法等；关于“死”的法律，解决的是市场退出，即破产法。前两个环节的法律现在基本上都有了，只是修改完善的问题，至今没有的是市场经济的破产法。“没有死的威慑，哪有对生存的敬畏？市场经济秩序何以确立？”
从1994年至2003年的10年间，全国共受理企业破产案件61464件，其中国有企业破产案件33313件。在这段时期内，新破产法两次难产：1995年八届人大期间，新破产法完成草案，由于当时的社保机制不完善，恐怕破产企业的职工权益得不到保证，新法搁置。4年之后九届人大期间，新破产法再次制定，但是当时正值国企改革攻坚阶段，由于担心破产法出台会带来不稳定因素，新法再次搁置。
又是4年，到了十届人大，2003年8月新的起草小组组成，开始对前两届拟定的新破产法的修改。终于，2004年，新破产法已于6月和10月两次提请人大常委会审议，如今只待第三次审议通过。
无论是负责立法的人大官员，还是参与起草工作的法学家，都在不同场合坦率承认，“如果没有国有企业问题，破产法的内容也没有多少争议。”事实上，保证国有企业稳定一直是关系新破产法何时出台的决定性因素，也正因为这一难题关乎大局，求解不易，新破产法立法之路迢迢。
市场化共识
李曙光参与新破产法立法已有8年时间，最深的感触是破产法与中国改革的命运息息相关。最新的破产法起草过程中，“争议和难点纷呈”，激烈的争论不断，经两次人大审议之后，大量共识达成。
与原破产法相比，新破产法的理念无疑契合着中国改革的根本取向———市场化。最直观的改变一眼可辨：这一部破产法适用于一切的企业法人，包括了有限责任公司、股份公司、合伙企业及合伙人、个人独资企业。
至于争议较大的自然人破产、金融机构破产、国有企业政策性破产等问题，新破产法体现了现实和折衷之意。
考虑到居民使用现金的习惯、个人财产登记制度不健全、财产转移难以监管等现实制约因素，新法没有将自然人破产列入——因此新法的名称为“企业破产法”，而非“破产法”；至于商业银行、保险公司等金融机构的破产，由于都是企业法人，它们将适用破产法的法定程序，但鉴于其特殊性，草案规定由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
对政策性破产，新法作出了专门规定，在国务院规定的期限和范围内，国有企业实施破产的，按照国务院有关规定办理，即允许一个过渡期的存在———根据国资委披露的信息，这类企业仍有2000余家，约需四年完成政策性破产。这之后，国企的破产将不享有特殊安排，与其他企业处于平等地位。
原破产法最为人诟病之处在于其行政干预色彩。其中企业不论是想破产，还是决定整顿，抑或是清算组的组成，都要得到行政主管部门的许可或由这些部门介入。评论家指出，“法律都如此明文赋予行政机关权力，那么地方政府秉承法律精神行使行政职权也就变得无可非议。”
这样的法条使破产实践中乱相纷呈，地方政府与本地企业常常成为同盟者，甚至鼓励、纵容企业以破产方式逃债，各地利益取向惊人地一致：保护己方企业利益和地方利益，牺牲债权人利益。作为中国最大的债权人群体，各地银行不约而同地“成为了大肥肉，企业、政府能咬一口是一口”。
一个近期的案例是，工行在10月将其在天津、重庆两地数百亿的不良资产打包出售给当地政府，央行行长周小川评价，处置不良资产时，银行没有办法地方政府反倒有办法，这反映出银行作为债权人没有地位，而地方政府有地位。
新破产法起草过程中，立法者听到的最多建议，就是如何从法律上遏制假破产真逃债、损害债权人利益现象的发生。
为实现对债权人权益的有效保护，新破产法中引入了诸多目前国际通行的破产制度，这些崭新的制度安排成为了引人注目的亮点———破产管理人制度、企业重整制度、债权人委员会制度等———这个体系中，行政部门的痕迹被彻底抹去。
关于债权人委员会的明确规定，使债权人成为破产程序中的决定性力量。破产管理人，是指在企业破产过程中负责债务人财产管理和其他事务的当事人，可由社会机构及专业人士组成，在企业进入破产程序后接管企业。旧法中由行政部门主导的清算组制度不复存在。
重整制度替代的则是旧法中的整顿，指企业如有挽救可能将进入破产重组程序，由管理人负责。中国市场上的著名案例，如郑百文案、南方证券行政接管、德隆危机，当时的处理方式更多采用了非市场的、行政的重组方法。重整制度将使债权人意志得以体现，上述案例将成为历史陈迹。
这样的制度安排赢得了高度评价，曹思源认为“标志着从行政化破产到市场化破产的转折”。
两大根本分歧考验社会智慧
据悉，此次新破产法不能上会的原因在于两处根本分歧，其一是职工劳动债权与抵押债权在破产清算顺序中孰先孰后；其二是破产管理人是由债权人委员会任命，还是由法院任命。
最激烈的争论集中在清算顺序，这也是整个新破产法最难以抉择的难题。一位受访者形容为“非此即彼，不可调和”，这一争论甚至上升到了“是要市场经济秩序，还是要以人为本”的高度。
新破产法中职工劳动债权的概念，是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产企业所欠职工工资和欠缴的社会保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金。国有企业政策性破产就是为解决这一问题而设计，其中要旨就是将全部资产首先用于安排失业和下岗职工，剩余财产才用于偿还债权人。
银行和资产管理公司作为国有企业的主要债权人，政策性破产使其遭受巨大损害———姑且不论企业财产往往不足以支付安置费用，或安置后所剩无几———更根本的是对其法定权益的损害———大部分情形下，银行对破产企业的资产拥有抵押债权。担保法和原破产法规定，抵押债权与破产费用不计入破产财产，即企业财产要扣除抵押债权和破产成本，这之后形成破产财产，用于清算，偿还职工债权、税收债权和其他债权。
政策性破产实质上使银行不得不成为安置职工的“埋单者”。国资委公布的数据显示，截至2004年4月，全国共安排企业关闭破产项目3377项，核销国有银行呆账和金融资产管理公司债权损失2238亿元，中央财政累计拨付破产补助资金493亿元，安置破产职工620万人。此时全国符合关闭条件的国有企业仍有2500余家，职工近510万人，安置他们还将需要2000多亿资金。
新破产法已承认政策性破产的过渡安排，现在还要把“职工债权优先于抵押债权”变为普遍性规定？法学界基本是持不同意见——这关乎原则，如李曙光所言，“破产法规范的是债权和债务问题，不是社会保障法，不是政府整顿法”；职工债权的绝对优先将破坏借贷市场的预期，而“无借贷则无商业”，职工利益的保护将有可能以牺牲经济活力为代价。
对于政府而言，这将是一个艰难的决定，职工债权优先，银行权益受损，经济活力受损，社会将付出长期成本；抵押债权优先，目前国家财政难以独力支付巨额成本，破产企业职工无法安置，社会的不稳定将是更现实的直接威胁。
一位学者说了一个有趣的故事：最高法院的一位官员曾是抵押债权优先论的坚定捍卫者，但当他到某城市挂职回来之后，他变成了职工债权优先论同样坚定的支持者———原因无他，接触实际后使他改变了看法。
巨大的分歧反映了不同社会角色的目标冲突：法学家的出发点是法理，银行的出发点是自身权益，而政府作为社会组织者和管理者，同时负有保持社会稳定和维护市场经济秩序的职责，在现有社会结构下，这一问题的答案最终将由政府给出。
与上述争论相比，破产管理人由法院还是债权人委员会任命的争论显得相对平静。但李曙光认为，这一点关乎破产法的执行，其影响将随着时间的推移而凸显。其主持的世界银行技术援助项目“中国破产法立法改革”于今年12月初向决策层提交了研究报告，报告建议，管理人由债权人会议任命，如采取“以法院任命为主，债权人确认为辅”的任选机制，将意味管理人需对法院直接负责，而其后果将是法院不得不进行商业判断，因为管理人的工作内容就是商业活动———对于法院而言，这将是一个不可能的任务。
李曙光认为，无论新破产法的两大争议最终如何决策，这一部法律都将令人期待，“毕竟立法过程就是各种社会利益的博弈过程，法律是各种利益平衡的产物，从来就不存在理想状态的完美法律。”他依然深信这一部法律的出台指日可待。
（ 责任编辑：雨辰 ）
