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近日，南京新百披露半年报并附带公告了三名独立董事关于公司对外担保、资金被战胜情况的专项说明及独立意见，新百上市公司违规担保的内幕开始显山露水；而南京29家上市公司中，7家公司遭独立董事披露存在问题的担保金额高达14.39亿元。这充分暴露了上市公司在公司治理结构方面的欠缺及对广大投资者利益的漠视。那么，上市公司违规担保的原因何在，该如何规范上市公司的担保行为呢？
上市公司违规担保泛滥
从去年开始，证监会要求上市公司在年报中要专项披露关联方资金占用及担保情况，同时由独立董事发表意见。根据南京新百（600682）于8月20日披露的半年报及三名独立董事对公司对外担保情况介绍，南京新百为江苏物华科技贸易有限公司提供的担保，未经过董事会讨论；公司为关联方提供资金，未按证监会的规定，征询他们的意见。南京新百违规担保的金额达14194.81万元。
去年9月8日，中国证监委和国资委联合下发的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（以下简称《通知》）中明确规定，上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。而据了解，2003年初新百提供担保的某公司总资产为4.32亿元，总负债为3.73亿元，负债率高达86%，远远超出了70%的担保上限。
而更令人忧心的是，据记者统计，在南京29家上市公司中，被独立董事表示存在问题的担保为14.39亿元，涉及7家上市公司。从总体上看一些大的公司比较规范，像南钢、扬子石化、宁沪高速都不存在违规担保，问题比较突出的是国旅联合和南京医药，其中国旅联系总共担保6.81亿元，违反《通知》规定的达6.02亿元；南京医药对外担保5.45亿元，是净资产额的1.17倍，大大超过了通知要求担保额上限的规定。
上市公司与证监会的博弈
在我国的证券市场，存在着两个“中国特色”，一个是上市公司之间互保，资金相互交织，形成担保链。担保链的形成，对商业银行来说产生一种系统性风险。一旦“担保链”某一环节断裂，就会出现“多米诺骨牌”效应，后果不堪设想。
另一个“特色”就是股市中的“造系”运动。比如中科系、德隆系。担保在“造系”运动中扮演着重要的角色。造系者打造融资渠道的手法大同小异：通过自己控制的上市公司从银行贷款，控制的上市公司之间相互担保贷款，进行关联交易，从而做高企业业绩；将一部分钱委托给自己投资的公司来运作股票，以谋求利益最大化。在上述现象中，某一家公司发展良好并不一定能带动其他公司的发展，而一旦某一个公司出了问题，就很容易引起连锁反应。可谓“一荣未必俱荣，一损肯定全损”。
从去年农凯系事发，到啤酒花惊爆18亿元的担保黑洞，再到如今的拓普系、德隆系分崩离析，牵扯到的多家上市公司的资金黑洞也接二连三地暴露出来，其数额之巨，不仅吞噬了上市公司的数年利润，甚至把其逼至资不抵债境地，真可谓触目惊心。而违规担保则在炮制资金黑洞中扮演的重要角色也让广大投资者深为诟病。
其实，上市公司的担保问题一直是证监会的关注焦点，2000年6月证监会发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，对上市公司的对外担保行为作出了规定。《担保通知》对关联方的规定比较严格：“上市公司不得以公司资产为本公司股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。《担保通知》出台，对当时主要以为大股东及关联企业提供担保为主的上市公司担保进行了有力的限制。随后又下发了《上市公司新股发行管理办法》、《上市公司治理准则》等文件,对上市公司关联方行为提出规范要求。
然而，“道高一尺，魔高一丈”，让证监会没有想到的是，《担保通知》发布后，上市公司的对外担保更多地表现为上市公司之间的互保以及上市公司与子公司之间的“父子担保”。而《通知》的出台，证监会针对的就是这两种上市公司担保形式。
江苏金长城律师事务所的陈议律师分析说，《通知》实施近一年来的实际显示，上市公司担保问题并没有得到有效遏制，一些上市公司更是另辟蹊径，“曲径通幽”。如《通知》规定，上市公司对外担保形成的或有债务,在每个会计年度至少下降30%。。对于已发生的违规担保，公司通常情况下都表示，会逐步解除担保、降低比例。不过，少数公司则采取了一种巧妙的方式——增加被担保对象的注册资本，以此来规避“资产负债率超过70%”的担保限制。另外通知规定，上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。部分超过了50%限制的公司，由于担保范围基本局限于自己的控股子公司，就在“对外”这个词上作起了文章。
他们为何违规担保？
担保制度起源于古希腊，其产生得益于社会经济的发展，直接动因被视为是突出债权的信用、方便资金的流通以及发挥物权的效用。两千多年的发展历史表明，担保制度本身并没有问题，出了问题只能从社会环境、企业行为以及监管方面来找原因。从成因上分析，国内上市公司担保领域出现种种问题，就在于社会信用制度、相关法律法规不完善，上市公司治理结构不合理，加上不规范的担保做法，使得整个担保问题趋于复杂化并积重难返。
以最近曝光的江苏琼花事件为例，披露的关联公告显示，江苏琼花的实际控制人为德隆国际，存在隐性一股独大的江苏琼花被德隆暗中掏空。实际上，更多的上市公司直接就被大股东及关联方通过对外担保的方式占用资金。一股独大的产权结构导致大股东可以利用其控股权，以担保等方式将上市公司的利益向大股东转移，有的甚至长期隐瞒上市公司的担保责任和事实，严重损害了上市公司的利益。上市公司治理结构不完善对违规担保影响深远。有的上市公司由于改制不彻底，或者隐瞒关联关系，与集团公司之间存在着千丝万缕的关系，加上高管人员的激励不足以及对担保风险的认识不足，相关决策与监管程序不到位，令上市公司身陷担保圈而面临高风险，甚至公司利益直接受损；还有一些公司的独立董事制度形同虚设，像南京新百，三位独董的合理建议多次得不到足够的重视，导致违规担保产生。
从外部环境来看，金融机构对担保风险认识不足，亦令上市公司担保问题愈演愈烈。ST华信等30家上市公司对外担保已超过自身净资产值，个别上市公司甚至超出达数倍，金融机构仍只愿意选择上市公司做为保证人或抵押人，不计较上市公司与债务人之间是否存在关联关系，也不考虑上市公司的担保是否具有真实的保证能力，这表明金融机构信贷审核方法尚不完善，法律意识和风险意识也不强，盲目相信上市公司的实力，也给金融领域带来极大的风险。
法律法规的不完善也给上市公司担保带来了一些问题。例如，现行的《公司法》、《证券法》对上市公司的担保行为规定还不完善，对限制上市公司对外担保的约束力仍然不够。对外担保是上市公司的经营行为，监管部门不宜介入太深，否则就有过分干预企业经营之嫌。监管部门所能做的，只能让上市公司治理结构尽可能完善，促使其及时、准确、完整地披露担保事项，同时强化对违规行为的事后监督。从目前看，尽管监管法规对规范担保行为作出了严格的规定，但一些上市公司及其实际控制人仍通过钻政策空子，以向子公司担保或连环担保形式，绕过监管向关联方或潜在关联方以担保方式提供资金，从而为上市公司埋下一颗颗“地雷”。对于公司大股东、董事、高管人员的不负责行为甚至违规欺诈，目前监管力度和处罚措施都不够到位，客观上也助长了违规担保的产生。另外，会计政策缺陷也给了乱占用滥担保以蒙混过关的可乘之机。动辄数亿元的巨额资产减值准备像一只筐，凡是为大股东关联担保和占用资金所欠下的坏账什么都可以装，还不还反而成了没着没落的问题。
最为关键的是，整个社会信用体系的不完善，导致像德隆这样的无诚信企业兴风作浪，令上市公司违规担保行为屡禁不止。担保就是用自身信用为对方信用做保证，对方信用的缺失就必然导致出现违背上市公司意志的或欺骗性的担保行为，使上市公司和中小股民的利益蒙受损失。
杜绝违规担保是项大工程
担保是一种正常的经济行为，是市场需要，回避和拒绝不现实，只能正确引导，加以规范。一是规范我国企业的公司治理结构，这是目前最为近切的问题。尤其是公司董事会——公司的最高决策机构，它的组织和运作方式需要规范，其成员素质有待提高。只有将提高“公开谴责”的惩戒力度与改善上市公司的治理结构相结合，才能从根本上杜绝违规担保的发生。二是加强担保信息披露，增强市场约束，对或有负债预计产生的财务影响以及获得补偿的可能性进行定量描述。建立在关联交易基础上的关联担保并未令行禁止，一个很大的因素就是信息披露的滞后给瞒天过海的关联担保帮了忙。三是从制度上保障独立董事制度的有效实施。在南京7家上市公司披露违规担保中，独董显示了较为有力的监督能力，至少在事后监管上对违规担保上表示了强硬的反对意见。四是完善会计政策，加强对上市公司的财务管理。按照《通知》要求，注册会计师在为上市公司年度财务会计报告进行审计工作中,应当对上市公司存在控股股东及其他关联方占用资金的情况出具专项说明,公司应当就专项说明作出公告。通过会计核算和年报对上市公司年内的经营行为形成有力的约束。五是对上市公司董事及高管人员的处罚力度。上市公司董事要对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。
应该看到，《通知》中对上市公司违规担保的规定是极为严格的，如果每一项都能落实执行，无疑对遏制违规担保形成强有力的约束，但实际效果并不理想。因此要彻底解决上市公司违规担保问题，就需要从内外部环境共同入手，而这无疑是一项重大而复杂的系统工程。
作者：吴彦军 来源:苏商网
（ 责任编辑：胡立善 ）
