聚焦《公司法》修改草案

    股东的新股优先认购权,是指公司发行新股时股东可以按各自持有的股份数的比例优先于他人进行认购的权利。公司给予股东新股优先认购权的通常做法是给每个股东一份权利证书,注明其有权购买新股票的数量,该数量系根据股东现有股数乘以特定比例求得,股东购买新股票的定价往往低于股份的市价,因而优先认股权以及作为其表征的权利证书本身亦具有市场价值。股东可以自己行使该权利,也可以通过转让权利证书而将新股优先认购权转让给他人行使。

    法律之所以规定公司的原股东对公司新发行的股份享有优先认购权,是为了通过新股的认购防止公司股东对公司享有的利益被稀释,并防止公司内部既有的支配格局发生重大变化。当然,原股东的新股优先认购权并不是绝对的,法律确立新股认购优先权是在比较公司内部组织结构平衡和公司资本顺利扩张两种价值之后做出的判断,也就是说,在某些特定情况下,原有股东新股优先认购权是可以被合理排除的。海外公司法一般规定新股优先认购权可以被公司章程排除,另外在股份"市价发行"时也不适用有关新股优先认购权的规定,就是这个道理。由此可见,承认新股认购优先权应当成为公司立法的一项基本原则,因公司利益而排除股东新股优先认购权则是一种例外。

    我国《公司法》第33条规定:"公司新增资本时,股东可以优先认缴出资",《公司法》(修订草案)第34条第2款将这一规定修改为"公司新增资本时,股东有权按照出资比例优先认缴出资,但是,公司章程另有规定的除外"。不过,上述条文出现在"有限责任公司的设立和组织机构"一章中,对于股份有限公司并不适用。在关于股份公司的条文中仅有如下规定可以被认为是与股东的新股优先认购权有关的,即《公司法》第138条:"公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:(一)新股种类及数额；(二)新股发行价格；(三)新股发行的起止日期；(四)向原有股东发行新股的种类及数额。"(修订草案未做改动)有学者从该条文的最后一项推断出《公司法》明确肯定了股份公司股东具有新股认购优先权,但实际上,它只是要求股东大会在公司发行新股时考虑到该问题,并未强制规定股东大会必须向原有股东发行新股,如果股东大会在决议中明确决定不向原有股东发行新股或者只向原有股东发行部分新股,也不能说就是违反了《公司法》第138条。因而,股份公司股东的新股优先认购权应当说仅仅是被现行法律所间接承认的权利。

    《公司法》有关规定的缺陷,在一定程度上造成了我国股份公司运作的实务中,股东的新股优先认购权并没有受到应有的重视。不仅广大中小股东的新股优先认购权的保护普遍处于无序状态,而且国家股东的有关权利也被漠视。以至于公司每发行一次新股(无论是"增发"还是"配股"),原有股东的持股比例就被人为地稀释一次,原有股东的合法权益也就不断地受到侵蚀。对原股东新股优先认购权的侵害一般表现为公司发行新股时作出的股东大会决议损害了原股东依法或按照公司章程所应当享有的优先认购新发行股份的权利,这其实是公司的一部分股东出于各种目的,利用资本多数决定原则,通过股东大会损害了其他股东的权益。因此,法律形式上的公司与股东之间的侵害与被侵害的关系往往在实质上体现为大股东和小股东之间的侵害与被侵害关系。就目前而言,股份公司股东维护新股优先认购权不受侵害的方式主要有以下三种:

    1、请求公司股东大会重新作出关于公司发行新股的决议,确认原股东的新股优先认购权。

    如果公司章程已经规定了股东新股优先认购权,受侵害股东的请求权基础首先是公司章程的规定,股东可以直接援引公司章程的规定对抗公司股东大会决议,请求保障其新股优先认购权；如果公司章程对此未作具体规定,受侵害股东的该项请求权的法律基础就是《公司法》第138条第(四)项的规定。当然,这种做法只有在股东大会关于公司发行新股的决议中未明确涉及"向原有股东发行新股的种类及数额"时才能够采用,前面已经分析过,如果股东大会在决议中明确决定不向原有股东发行新股或者只向原有股东发行部分新股,并不能认为是违反《公司法》,此时股东就应当采取下面两种方式。

    2、以诉讼方式请求法院宣告股东大会决议无效或予以撤销。

    股东大会的决议有约束公司及其股东的效力,是以其本身的合法性为前提的。如果决议本身不合法,就不应具备上述效力,此时有关决议就是所谓"有瑕疵"的决议。股东大会决议不合法有两种情况,一是内容的违法,即其所决议的事项违反法律或章程的规定,这种决议一般被视为当然无效,任何股东均有权主张其无效；二是形式的违法,即股东大会的召集程序或决议方式违反法律或章程的规定,此种决议一般被认为是可撤销的决议,股东可在一定期间内诉诸法院要求予以撤销。如果公司股东大会在作出的侵害原股东的新股优先认购权的新股发行决议在内容或形式上违法,受侵害股东就可以以诉讼方式向法院主张宣告股东大会决议无效或予以撤销。受侵害股东该项请求权的法律基础是《公司法》第111条:"股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼"(修订草案中有修改)。我们在有关股东直接诉讼的文章中已经具体分析过股东大会决议无效之诉和可撤销之诉的内容,这里不再重复。

    3、以诉讼方式请求侵害人承担损害赔偿责任。

    最高人民法院的司法解释《民事案件案由规定(试行)》中规定的第170个"案由"是"股权转让侵权纠纷",该案由下设的第1小项即为"优先认购权纠纷"。如果受害人的新股优先认购权很明显是被某个或某几个股东的行为所侵害,并且受害人可以证实因果关系的存在,从理论上讲,受害人应当可以直接请求侵害人承担侵权损害赔偿责任。例如,某股份公司成立于1994年,其第一大股东 A公司持有公司20%的股份, B、 C公司分别为第二、三大股东,持股比例分别为15%和10%。该公司于1998年在上海交易所上市,并于1999年决定增发新股,对股东大会就新股种类及数额、新股发行价格、新股发行的起止日期、向原有股东发行新股的种类及数额等事项都作出了决议。在增发新股决议作出前, B公司与 C公司即已合谋计划夺取 A对该上市公司的控制权。在他们的联合操纵下,股东大会决议决定,公司增发新股100万股,其中 A按其持股比例的1%享有新股优先认购权, B和 C按其持股比例的2%享有新股优先认购权,优先认购股票的价格为市价的80%。通过此次新股发行, B公司顺利地取得了第一大股东的地位,并改组公司董事会,实际控制了该上市公司,使 A丧失了对公司的控制权。 A公司以自己名义向法院提起诉讼,以其优先认购权受到侵犯为由,请求法院判决股东大会决议无效,并请求 B公司和 C公司承担侵权责任。从该诉讼请求来看, A公司实际上同时采用了上述二、三种维护自己新股优先认购权的方式。不过,对于公司股东能否以股东权受侵害为由起诉其他股东的问题立法上没有规定,是否能够以"优先认购权纠纷"为案由对作为侵害人的其他股东提起诉讼,司法实践中还没有统一的做法。