某投资者咨询：某上市公司在去年第三季度曾预计本年度盈利，但是年报披露之日却是巨亏，且1月底就已欠款到期，2月底就已停供原料，却到4月2号才公告这么重大的事项，请问：一是有没有办法让该上市公司及其高管承担法律责任，二是按程序得有中国证监会的行政认定才可提起法律诉讼，但现在还没有，股民可否请求主管部门给予行政调查？

    湖南博鳌律师事务所刘彦律师答：

    来信所反映的问题涉及到上市公司的信息披露是否违规的问题，具体说就是该上市公司是否存在虚假陈述的问题。所谓虚假陈述，“是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。”该上市公司第三季度曾预计本年度盈利，但是年报披露之日却是巨亏，尽管从反映的材料来看，虽然不能排除不是因为预计时的客观情况发生重大变化而引起的，即目前没有证据证明是信息披露人故意作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，但对于预计时间之短，变脸速度之快，利润缩水之多，信息披露人恐怕是难以作出令人信服的解释，至少该上市公司董事和其他高级管理人员是没有很好地履行勤勉义务、注意义务和信义义务。同时，该公司1月底就有大量欠款到期，2月底就已停供原料。按《证券法》第六十二条的规定，"公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况"、"公司生产经营的外部条件发生的重大变化"，均属于应当立即向中国证监会和证券交易所报告并公告的重大事项，沪深证券交易所的股票上市规则也规定了这种重大事件临时公告的时间和方式的要求。该上市公司直到4月2号才公告欠款到期和停供原料的信息，未按《证券法》和交易所规则的要求及时履行披露义务，根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条的规定："不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息"。该上市公司的行为应当属于最高人民法院前述司法解释所认定的"不正当披露"。

    尽管如此，这并不意味着投资者就可直接起诉上市公司或其董事和其他高级管理人员。虽然我国《公司法》规定了董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。但《公司法》并未规定股东以其利益受到损害为由而起诉公司或董事。中国证监会1997年公布的《上市公司章程指引》规定了股东可以依据公司章程起诉公司，起诉公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员。但因为我国法律法规本身不够健全，加之证券交易投资纠纷的复杂性，最高人民法院对此类因虚假陈述而引发的民事赔偿案件的受理条件有严格规定，即信息披露义务人因虚假陈述受到中国证监会或其派出机构、财政部或其他有权机构作出了行政处罚，或者是虚假陈述行为人虽未受行政处罚，但己被人民法院作出的刑事生效判决认定为有罪。否则，投资人是不能起诉信息披露义务人的。

    当然，投资人对上市公司或董事、监事和其他高级管理人员的行为，认为违反法律法规或公司章程，损害公司和股东利益的，都有权向主管机构和其他相关机构举报、申诉和控告，要求进行查处。