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□证券法修改起草工作小组组长 许健
时代赋予证券法修订的历史使命
《中华人民共和国证券法》是1998年12月29日九届人大会第六次会议通过、1999年7月1日起实施的。
我国证券法制定有其特殊历史背景，主要有两个方面：其一是，当时正值东南亚金融危机，虽然我国由于人民币不可兑换，没有受到直接的冲击，但东南亚各国的金融体系遭受沉重打击给出的教训是深刻的，如何吸取东南亚金融危机教训，健全金融体制的制度建设，从制度和立法上防范金融风险成为当时证券法立法考虑的一个主要方面。由于证券法是1999年前后，没有金融法规出台解决这些问题，而新出台的证券法正好弥补了这个空白，所以在证券法中规定了一些限制性条款，如“分业经营和管理”，只允许“现货交易”，禁止“国企炒股”，禁止“融资融券”和禁止“银行违规资金进入股市”等条款。从历史唯物主义的角度看，当时规定这些条款是当时条件所必需的，但经过几年实践看，这些条款的内容由于其他法律已经有所规定，有些已经不适应资本市场发展需要，需要对这些条款进行修订。
其二，现行的证券法是在总结1990年至1998年间我国证券市场发展初期实践活动和监管经验基础上起草的，从实行到现在六年左右时间，它对于规范证券发行和交易行为，保护投资者合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展，发挥了重要作用。
但是随着经济和金融体制改革的不断深化和社会主义市场经济不断发展，证券市场发生了很大变化，在证券发行、交易和证券监管中出现许多新情况，证券法已经不能完全适应新形势发展的客观需要。
因此，现行的证券法只是一部一定历史时期阶段性的证券法律，已经不能适应我国目前所处的国内外政治经济环境，修订证券法不仅势所必然，而且是时代赋予的历史使命。
证券法修订的指导思想就是要推动资本市场稳定发展
这次证券法修订是1998年12月29日人大常委会通过后于2005年4月26日被提交人大常委会修订，时隔近7年，修订草案共229条，新增29条，修订95条，删除14条，修补面达到138条，占现行证券法的60％之多。比较美国证券法从出台到修改的时间跨度长达42年而言，我国只有短短的7年时间，这说明我国的证券市场变化和发展很快，我国市场经济和资本市场的发展与证券法律制度的要求和发展资本市场的指导思想存在一定的差距。
主要表现在：其一是将资本市场作为市场经济的要素市场发展的首位，提升了资本市场的地位和作用。党的十六届三中全会指出“大力发展资本和其他要素市场。积极推进资本市场的改革开放和稳定发展，扩大直接融资”是党中央、国务院从全局和战略出发做出的重要决策，是一项重要的战略任务，对我国实现本世纪头20年国民经济翻两番的战略目标具有重要意义。
其二是新形势下迫切需要“建立多层次资本市场体系，完善资本市场结构，丰富资本市场产品”，同时根据执法实践和市场监管中不适应的地方，完善监管手段，提高监管有效性，保证资本市场安全、平稳、高效运行。
这次证券法修订遵循“公开、公平、公正”原则和“法制、监管、自律、规范”的方针，坚持依法治市，保护投资者特别是社会公众投资者的合法权益，正确处理好改革、发展、稳定的关系，处理好加快资本市场发展与防范市场风险的关系，加强证券市场基础建设和制度建设，以保证我国资本市场稳定发展。
证券法修订的三大使命
这次证券法的修订围绕三个方面进行的。
一是修订限制性条款，完善市场机制。主要体现在对五个重大问题涉及到六个条款的修订。这五个重大问题是“分业经营与分业管理”、“现货交易”、“禁止融资融券”、“禁止国企炒股”、“禁止银行违规资金入市”，对涉及这五个重大问题条款的修订，本着实事求是的精神和发展资本市场的需要作修订。这五个重大问题的修订对于拓宽市场边界，完善市场机制,为资本市场制度创新和产品创新提供发展空间有重大的意义。
二是加强市场基础建设和规则建设，建设多层次市场体系，奠定诚信制度基础。主要体现在提高上市公司质量，加强对证券公司监管，防范和化解证券市场风险，加强和保护投资者权益，完善证券发行、交易和结算基本建设，规范市场秩序等方面，加强市场的基础性制度建设，所有这些都是以推动资本市场稳定发展，保护社会公众投资者特别是中小投资者合法权益为主线贯穿整个修订案的始终。保护投资者，特别是保护中小投资者的合法权益主要在以下几个层次。
第一个层次是在证券发行过程中保证上市公司的质量来保护投资者，特别是中小投资者的权益。这次证券法修订中，对于完善上市公司的监管力度，提高上市公司的质量，建立证券发行的保荐制度，加入了以下条款：发行人申请公开发行证券的，应当按照规定聘请证券公司担任保荐机构。保荐机构应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，履行推荐发行人证券发行、上市和督导发行人规范运作等相关职责。同时，增加条款规定上市公司控股股东或实际控制人、上市公司董事、监事、高级管理人员诚信义务，防止上市公司控股股东或者实际控制人通过各种手段掏空上市公司，上市公司董事、监事甚至弄虚作假，损害上市公司和中小投资者合法权益事件的发生。另外，提高上市公司发行审核的透明度，加强社会公众监督作用，防范发行人采取虚假手段骗取发行上市资格。过去有的上市公司刚上市业绩不错，到了年报就变脸，一年之后就变成ST，再就PT，然后就面临退市，这些公司不是业绩变坏而是一开始就作假。所以保护投资者，特别是对保护中小投资者权益从根本上讲，首先要保证上市公司的质量，保证上市公司在上市一开始没有造假。
第二个层次是在证券交易过程中保护中小投资者的合法权益。主要在市场交易中禁止三大类行为：内幕交易、操纵市场和欺诈客户。如果这些行为给他人造成损失的，应当承担赔偿责任。过去对这些行为认定方面有些不完善，在修订中将其完善，并明确提出赔偿责任。以前有好多这类的案件不能判决，就是缺乏法律的支撑。更重要的是建立证券投资者保护基金制度，此项规定已经得到国务院的批准。修订草案规定：国家设立证券投资者保护基金。证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其征集、管理和使用的具体办法由国务院制定。其目的就是要加强对中小投资者保护的力度，把保护中小投资者的权益落到实处。
第三个层次是完善资本市场的基本建设。客户结算保证金的管理制度不完善，导致证券公司挪用保证金。这次修订对证券公司的结算保证金制度做出重大改革，决心要解决挪用保证金的问题。为此，在修订中拟订了一个新条款，证券公司应当采取有效的隔离措施防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突；证券公司不得将客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券资金、股票等证券资产归于其自有财产。严禁任何机构或个人挪用客户交易结算资金，客户证券账户名下的债券资金、股票等证券资产不得挪用。证券公司破产时客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券资金、股票等证券资产不属于其破产清算财产。按照修订后的规定，客户结算保证金将不再存放在证券公司，而是存放在商业银行，并以客户单独结算。这将每笔客户交易结算资金都有保障，这是一个非常大的举措，也是证券市场一个非常大的利好。
第四个层次是解决证券市场结构的问题。我国的股票市场是现货交易，存在制度性的缺陷，股票市场只有做多机制没有做空机制。缺乏做空机制可以使股票价格上下大幅度波动，价格大幅度背离价值。导致这个问题出现的根本原因是现货交易，现货交易必然是个单边市场，单边市场就会出现大量诱空的行为，大量泡沫做多的行为，使得价格脱离价值，形成剧烈的波动，助长了投机倾向。单边市场就是要上就拼命上，出现大量泡沫；要下就拼命下，出现大量的诱空。这次修订取消了“现货交易”的限制。
第五个层次是诚信建设。必须建立起证券市场的诚信，没有诚信就没有证券市场。美国股市的信息披露制度非常严格，虽然也出现了“安然事件”，但在制度上更加严格了，没有人敢冒天下之大不韪造假。如果造假不仅终身不能进入，而且面临刑事诉讼。这次证券法修订在建立诚信制度性建设方面增加了许多条款，使我国的证券市场无论在发行、交易、结算信息披露等方面都建立在诚信的基础上，为证券市场的稳定发展打下了坚实的基础。
三是建立监管授权机制，强化证券违法行为的法律责任。现行证券法规定了国务院证券监督管理机构依法履行职责时可以采取的措施，在一定程度上保证了监管机构能够依法履行职责，打击违法犯罪。但是，经过这几年实践证明，需要进一步予以完善，包括明确监管部门在日常监管中的执法措施，在经监管当局主要负责人批准下，有权查询有关违法单位和个人的银行账户；查阅和复制与被调查事件有关的工商登记、税务、海关、户籍、房地产、通讯记录等资料；对有转移或者隐匿涉案财产或者伪造、毁灭重要证据迹象的，可以冻结或者查封；限制被调查事件当事人的证券买卖；对不予配合的当事人，可以申请公安机关传唤等。这些执法手段对于监管部门及时查明案情、打击违法犯罪至关重要。因此，修订草案增加了监管机构的执法手段和权限。
现行证券法在实施过程中还反映出的一个重要问题是法律责任的规定需要进一步补充、完善，并使之更具操作性。为此，修订草案在法律责任中从五个方面增加了相应的规定：一是明确规定证券发行与交易中的赔偿责任；二是追究控股股东或实际控制人的民事责任和行政责任，如证券发行申请经核准后，发现不符合法律、行政法规规定条件的，发行人的发起人、股东、实际控制人有过错的应当承担连带责任，并可处罚款直至追究刑事责任；三是增加证券公司的责任规定，包括违法承销、未依法履行保荐职责、未按规定报送文件或保存资料等情形下的责任；四是加大上市公司、证券公司有关高级管理人员和直接责任人员的责任。发行人有欺诈发行、虚假陈述的，证券公司有违规从事承销、保荐的，对其负有责任的高级管理人员和直接责任人员可给予警告、罚款等处罚；五是规定了证券市场禁入制度，对严重违法人员禁止其在一定期限直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。
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（ 责任编辑：吴菲 ）
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