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我国反垄断法既必须与各国反垄断法相通并符合国际通行规则，以便相互配合；又必须符合我国经济发展战略目标，有利于构建社会主义和谐社会。应将反垄断法实体内容分解，将其共性条款拿来为我所用并消化吸收，使之本土化，特性条款既然各国并不一样，正好放入我国“极少数必须由国家垄断经营的企业”。豁免条款为社会主义与市场竞争提供了有机结合的方法和途径。
■专家建言■吴炯
一、豁免条款应该单独设立
各国反垄断法的实体内容一般都有四大块，即（1）禁止联合限制竞争的协议；（2）禁止滥用市场优势地位；（3）限制经济力量过度集中、控制企业兼并；（4）豁免条款。这四大块又可分为两类，一类可称共性条款，即前三大块，各国法条内容大体相近，并一般用本身违法原则和合理原则判定是否构成违法，所不同者主要是有关定量问题，如界定垄断状态应占市场多大份额？受禁止的范围是多一些还是少一些？等等。一类可称特性条款，即第四块豁免条款。是各国根据自己经济发展战略需要制定，各国和各个时期可能并不一样。
反垄断法依法群型制定的分散在法条中：如美国在《联邦贸易委员会法》中规定银行、公共运输、航空、牲畜围场除外；在《克莱顿法》中规定联邦成文法免于反托拉斯法的交易不适用；在《韦伯—波默斯法》中规定仅仅为了出口签订的协议、从事的活动，如不限制国内贸易或国内竞争者的出口，则免受反托拉斯法制约等等。反垄断法依法典型制定的集中在主要法条中：如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》专设第六章一章规定适用除外，包括铁路事业、电力事业、煤气事业及其他性质上为自然垄断事业所固有的行为；行使著作权法、专利法、商标法规定的权利的行为；旨在克服萧条的共同行为；旨在实现企业合理化的共同行为；一定的合伙行为等。
我国反垄断法既必须与各国反垄断法相通并符合国际通行规则，以便相互配合；又必须符合我国经济发展战略目标，有利于构建社会主义和谐社会。应将反垄断法实体内容分解，将其共性条款拿来为我所用并消化吸收，使之本土化，特性条款既然各国并不一样，正好放入我国“极少数必须由国家垄断经营的企业”。豁免条款为社会主义与市场竞争提供了有机结合的方法和途径。
如果豁免条款不单独设立，虽似简洁，却会凸显另外方面的问题：
（1）忽略极少数必须由国家垄断经营的国有企业。中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》指出国有经济需要控制的行业主要是：涉及国家安全的行业、自然垄断的行业、提供重要产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。经过改组改造和战略调整，其中极少数必须由国家垄断经营的企业，必须予以界定。从历史上看，世界各国有时私有化多一些，有时国有化多一些，我们是发展中国家，要学习国外经验，但不能别人多了，我们也多，别人少了，我们也没有。豁免条款不单独设立，极少数必须由国家垄断经营的国有企业的豁免问题，必然被忽略。
（2）自然垄断行业的运营模式中，存在不能再分拆的模式核。本来自然垄断，指的是一些投入大、利润小、回收慢、或涉及公益，一个地区只此一家经营就足够了，再投入反而加大成本，造成浪费，私人没有必要也没有可能构建的行业，如电力、电信、民航、铁路、公用事业等。如电力有几个环节，首先将厂、电分离，再将发电分拆出去竞争上网、售电分拆出去竞争服务，还有一个输电配电的电网，即电力运营的模式核，不好拆分；又如民航有机场构建、飞机设置和保养、空中指挥中心、机场管理和乘客服务等，其中许多可以分拆出去参与竞争，但空中指挥中心不好拆分。
（3）为落实经济发展战略目标。各国根据国家经济发展战略需要，对国家控制（控股、或控制其生产经营、或特许经营）或按ＷＴＯ规则属国营贸易的重要骨干企业，如前所述，在反垄断法中做了不同的豁免。在各个时期，豁免的内容和条件也不尽相同。既然各国可以从国家利益出发，为增强综合国力和国际竞争力，而根据不同情况豁免一定行业或企业，我们也不应该不予以利用。所以，豁免条款以单独设立一章为好。
二、禁止行政性垄断，没有必要单设一章
当前人们所讲的行政性垄断包括行业垄断和地区封锁两部分，实质上也是一种滥用市场支配地位的行为，尤其是深化改革后，情况早发生巨大变化，完全可以合并于滥用市场支配地位那一章。
（一）行业垄断
我国计划经济向市场经济过渡早期，行业垄断曾被称之为部门垄断。指当时凸现的一些行政管理部门，直接管理生产中的垄断行为。但早在1998年5月，国务院先将冶金、机械、化工能源、纺织、轻工建材、物资商业等10个主管工业和商业的部合并于国家经委成9个局，其后又将9个局合并为2个管理规划的处，使它们不再直接管理企业，因而从根本上消除了部门垄断的基础。
我国的行业垄断主要指一些有一定自然垄断特性，也有很强的行政性垄断性质的国有独资或控股的基础产业。之所以称自然垄断，是由于行业自身性质“自然”决定了它的垄断地位。
传统意义上的自然垄断表现为：一是投入大、回收慢、涉及面广、且其向社会提供的产品或服务，都是通过固定管道或线路进行的，由于铺设管道或线路成本很高，只有一条管道或线路就能覆盖所有用户，显然不用再铺设2—3条；二是如果一个市场只能容纳一个投资者，由它垄断提供某种产品或服务是最佳选择，就不会有其他竞争者进入，如电力、电信、民航、铁路和涉及公共利益的公用事业等。
鉴于基础产业在国民经济中异乎寻常的重要地位，国务院在上个世纪末，就对有关产业体制改革提出方案；尤其是随着技术进步和管制方法的改进，人们近年发现不但对其治理结构可以进行股份制改造，其生产经营环节也可以分拆。如电力的发电、输电、配电、售电之间，电信的有线网络与运营业务之间，铁路的路网设施与客、货运及旅客服务之间等等。总之，基础环节与运营活动之间，都存在能够无缝链接的切口，可以选择并界定自然垄断与竞争性之间的边界。
目前电力正推行“厂电分开，竞价上网”，根据电力自身特点，先将电厂彻底分出去，再将输电与配电分开，同时培育私人售电公司，从一家独大到纵横分拆。电信竞争格局已经被打开，语音业务已有移动、固网异质竞争，也有固网之间的同质竞争；数据业务则有移动、固网、互联网三分天下，同时增值业务已有6000多家企业。铁路主要在试点“主副分离、干支分离”。多种经营企业包括工副业、房屋建筑、后勤服务等已与运输主业脱离，同时已有合资铁路和民营铁路，尤其是入世承诺：三年后外资可以控股、六年后外资可以建立独资的铁路货运公司，其后中国铁路客运也可能对外开放。
值得注意的是新的行业垄断行为，早在上世纪90年代曾有发生：家电行业协会曾联合制定“行业最低价”，不允许成本低的企业降价竞销。进入新世纪，涉及行业行为的事件，更是层出不断，如今年4月由河南酒店业商会核算水价负担引发的“拒交水费风波”、由四川餐饮娱乐业行规引发的 “开瓶费风波”等等。各种商业行会在市场经济中为维护自身利益而壮大力量，本无可厚非，但如这种维护伤及企业自身或消费者利益，将变成新的垄断行为。
（二）地区封锁
地区封锁的核心是地方保护主义。当前地方保护主义已成行政性垄断的突出问题。我国改革开放后，中央向地方政府“放权让利”，地方政府有了独立的经济利益，追求经济增长的积极性高涨，经济得到迅速发展。尤其是追求地方局部利益最大化，却与国家需要发展的大局相合，加以很多人参与，社会舆论发生变化，本来是违背中央政策和国家法律的，可能被视为替地方老百姓谋福利。但全国统一的大市场尚未形成，各地以利益主体身份追求经济增长的利益，地方保护主义便随之而来：不考虑国家经济发展战略布局，重复建设；阻止外地有竞争力的商品进入、禁止本地特有原材料运出；采取立法的方法，制定不利于外地企业和商品的认证制度、技术标准、卫生检验检疫办法等，使市场封锁合法化；政府工程招标、政府采购中暗箱操作，使外地企业处于竞争劣势，甚至纵假护假，包庇和袒护本地企业和商品。
地方保护主义不仅削弱了市场机制在资源优化配置中的作用，制约经济发展，而且容易造成司法腐败，阻碍社会进步。为确保商品畅通无阻，我国除多次在整顿和规范市场经济秩序的重要政策法规中，对地区封锁进行禁止外，并有专项规定，如1990年《国务院关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》、2001年《国务院关于在市场经济活动中打破地区封锁的规定》等。
（作者单位：国家工商管理总局）
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（ 责任编辑：胡立善 ）
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