发送GP到6666 随时随地查行情
编者按：法大民商经济法律网（www.ccelaws.com）的《高峰对话》栏目定期邀请法律等相关领域的知名人士来网站做客，各位嘉宾就某一热点论题各抒己见，展开讨论。从2004年3月至今，高峰对话栏目成功地举行了二十七期。高峰对话每期精选学术界热点话题，紧紧把握学界动态，题目内容涉及民法、经济法、商法、民事诉讼法领域，从题目涉及的范围和深度上看，代表了学界的最新动态。高峰对话在嘉宾的选择方面，根据不同的题目，力求邀请学术相关领域最俱影响力的学者出席，并且注意使学界不同学术的观点得到全面的反映，及时反映学界最新的研究成果，力求使高峰对话代表理论界最高学术水平。法大民商经济法律网特授权搜狐财经独家刊登。
主办单位：法大民商经济法律网（www.ccelaws.com）
时间：2005年6月9日
嘉宾：
郭锋：中央财经大学教授
叶林：中国人民大学教授
赵旭东：中国政法大学教授
主持人：
王涌：中国政法大学副教授
中国证券市场经历了十几年的风风雨雨，在幼稚和不足中学习和成长，做为规制证券市场的重要法律手段，中国的证券法也面临着巨大的挑战和艰难的探索。值此证券法修改之际，针对实践中已经出现的种种问题，如监管的松紧、高管的诚信义务、投资者保护、证监会的职责、证券法的地位等充满争议的重要问题，四位学者展开了精彩的辩论。敬请关注本期高峰对话。
王涌副教授：
今天我们高峰对话的题目是“证券法修订中的重大问题”。现在人大法工委正在对1998年颁布的证券法做重大修改，并成立了一个专门小组，前一段时间还向有关单位送发修改草案的征求意见稿，中国政法大学也收到了草案的征求意见稿。今天我们非常荣幸地请来三位学者为我们讲解一下这次证券法修改中的若干重大问题。
首先，我为大家介绍一下这三位学者：第一位是郭锋老师。郭锋老师原来是中国人民大学教授，现在任中央财经大学教授，证券金融研究所的所长，尤其要指出的是，郭锋老师是这次证券法修改小组的特邀顾问。他不仅在证券法的理论研究方面特别有造诣，而且也活跃在证券法律的实践中，从2001年到现在，中国证券市场上出现了许多小股民状告上市公司虚假信息披露而引起的民事责任案件，在这批民事诉讼当中，有相当多的案件是郭锋老师代理的，今天大家一定特别关心郭锋老师是如何代理这些案件的，在代理过程中有什么心得和想法。第二位老师是叶林教授。他是中国人民大学法学院教授，中国商法学会副会长。第三位是赵旭东教授，大家都已经很熟悉了。
对话开始前，我们碰到一起，我发现了一个很奇怪的现象，作为主持人，我是打着领带过来的，而三位嘉宾都是穿着休闲服来到这里的，我问他们为什么不打领带，他们说要以一种休闲的方式来表达他们对证券市场和证券法的看法，因为越休闲、越自由，表达地就越真实、越深刻。
今天的主题是关于证券法的修改，由于郭教授是证券法修改的特邀顾问，所以首先向郭教授提个问题：您认为这次证券法修改归纳起来有哪些重大问题？请您做一个简要的评述。
郭锋教授：
首先，非常高兴今天能来政法大学做这样一个交流，赵旭东教授邀请我来的时候，我说我不敢来参加你们的“高峰对话”，因为是“高峰”，我还不够，但幸好我名字叫郭锋，里面有一个“锋”字，就勉为其难来了。
这次证券法修改起草班子，我认为和公司法修改起草班子相比，有一个缺陷，就是法学界参加的特别少，基本上都是搞经济学和金融学的，还是以前起草证券法的那班人在主导。修改的质量如何，我现在还表示担忧，修改的内容我归纳为六方面：
一是关于放松管制方面的修改。证券法修改的基础问题不是强化管制而是放松监管，1998年2月29号颁布的证券法是在亚洲金融危机的背景下颁布的，在当时，证券法应该说是一部强化监管的法律，随着五六年来市场的发展，现在放松管制的呼声是越来越强烈了。这次修改比较充分地体现了社会以及经济方面要求放松管制的需要，混业经营、期货期权交易、券商向客户融资融券、国企炒股、银行违规使用资金等问题，这次都得到了比较全面的解决，留下了一定的空间。
二是证券公司的监管问题。大家知道中国证券市场发展这十几年来，证券公司的行为规范始终是一个令社会大众关注的问题，叶教授对此有专门研究，我就不多说了。挪用客户保证金的问题、虚假信息披露的问题、内部控制制度的建构问题，证券法对此也做了一些修改。
三是关于信息披露。信息披露应该说是证券法的基础，也是证券市场运行和发展的基本制度。对此，这次的修改不是很多，但有个亮点，就是增加了发行申报的信息预披露制度，即在改制的申报阶段就要向社会披露，欢迎大家的监督举报，如果发现有假就可以把它“扼杀在摇篮之中”。
四是关于董监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人的诚信义务和他们对信息披露的真实性的义务以及他们对股东权益保护方面的职责。
五是关于投资者权益保护。这方面最大的一个制度设计是规定要设立投资者保护基金，另一方面进一步完善了证券欺诈的民事责任制度。
最后一个是关于监管机构的权力。针对目前证监会认为它没有“准司法权”的问题，这次证券法准备加上这样的条款，“证监会有权冻结违规资金的帐户”——当然对此有争论，但还是写进去了。还有对于违反证券法，实施证券欺诈的高管人员，可以由证监会宣布他永久的或者暂时的不准再进入证券市场。这是证监会监管权力方面的一个补充。
我就首先把证券法修改的主要内容做这么一个概括的介绍。
赵旭东教授：
我补充一点。刚才郭锋教授谈到的第一个问题，就是所谓的“证券法修改中的五大问题”。这五大问题在一段时间内影响了证券法立法的进程。全国人大审议的时候，对这五大问题也作了正式的说明：混业经营和管理的问题，现货交易和期货交易的问题，融资融券的问题，禁止国企炒股的问题，以及银行资金违规进入股市的问题。尽管这些问题在证券法当中文字不多，这次修改草案的变化看起来也很小，只加了一句话：国家另有规定的除外。但实际上每一个问题都曾是证券法中的重大问题，这次修改中要不要取消这些限制，引发了相当大的争论。
去年大概是年初，我在人大财经委开会的时候稿子已经比较成熟了，我们参加座谈会，讨论从法律上、立法上看还存在哪些问题，当时都认为在这之后不久草案就可以提交大会审议，人大财经委的官员也表示十分乐观，但没想到一拖就是一年多，现在都快两年了，其中的特殊原因，最根本的就是所谓的五大问题。一些部门，在理论和实践当中不能达成共识。
叶林教授：
我也来补充两句，不然你们都补充了，我觉得很孤立。我想说的是我们真得能够指望这次证券法能改地像我们想象的那么好吗？
为什么提这个问题？我觉得搞民商法的人看问题往往特别微观，我们希望一个制度能做的特别好，该有的一定要有，该取消的一定要取消，一定要理性化。可是在我看到的切实的立法当中，不一定是这样。比如说在考虑证券市场的法律规范的时候，我们会说到底是证券法是基本法，还是民法是基本法，还是宪法是基本法呢？证券法就是个特别法。换句话说，证券市场的很多问题不是证券市场本身要加以解决的，我们现在是在一个被收缩了的空间里面，为了让证券市场生存而不得不设计出来的一个规范，于是，我们的证券法性格很特殊，——是半市场化的证券市场。如何塑造出既适合这个市场特点的，又适合中国整个法律、金融和政治结构的制度？这个最难！
我是一个偏悲观主义者，我们只是在一个极小的范围内改东西，改过的东西又能怎么样？举个例子，私募你怎么看？落实到法律中怎么下笔？最后的结果是什么？孙大午的案子证监会要不要到河北去调查一下，看看他的违法融资到底是怎么回事？现在一个很奇怪的现象是刑事上追究他的责任，可是民商事上、行政上没有责任可言，用刑事责任替代了所有的责任，然后再保释出来，或者免于刑事处罚或提前释放，就完了！我们面临的问题是：这个刑事责任背后的证券法、民商事责任是什么？我认为，证券市场作为整个的社会结构，不加以适当的协调来解决，单纯依赖一个证券法，是很难解决的。
所以，我对修改的前提是偏悲观的。
王涌副教授：
因为涉及到我们对话的走向问题，我要总结一下。
叶林教授提出了一个非常基本的问题，一是证券法的基本价值取向，二是立法技术上，证券法在整个立法体系、监管结构当中，其地位到底是什么？在第一个问题，虽然大家对证券法的价值没有异议，但这十几年来，证券法的理念和它的实际做法是背道而驰的，实际上它主要是为国企改制提供一个融资市场；关于第二个问题，在规范资本市场中，证券法是否应作为母法、基本法，它的监管权限是不是不应由证监会来设定、限制？这样，在立法技术上会有很多问题，比如涉及到证券法的基本概念，证券的概念到底是什么？现在的基本界定是股票、公司债券等，但是很狭隘，无法涵盖资本市场的类型，所以监管的逻辑上缺少一个基本起点。对此，三位老师有什么看法？
郭锋教授：
首先，对于叶教授的“半市场理论”，我认为他的悲观主义色彩还不够，比起吴敬琏教授的结论还要乐观一点。早在证券市场发展初期，吴敬琏就说，证券市场是个赌场，到了去年底今年初，他的观点变成“连赌场都不如”。美国学界根据信息对资本市场的影响程度，将市场划分为强势资本市场、半强势资本市场、弱势资本市场。按此划分，我国属于弱势资本市场，信息对价格的影响不充分，不全面，所以出现了很多问题，所以要通过法律的修改，市场本身的创新来对市场进行完善和改进。
第二点，我来回应一下王涌的“母法和基本法”的问题。我是一直不主张把证券法叫做调整资本市场的基本法的，这是不太对的，如果经济学家、金融学家这么说还可以理解，但是法学家不应该这么说。整个法律体系中的基本法就是宪法，在宪法之下调整市场经济秩序的法是民法通则，除此之外都谈不上是基本法，公司法、证券法都要以民法作为基本法。
第三点，关于孙大午的案子，刚才大家把原因归于证券法的规定不足，我不同意。证券法第二条明确规定了“股票、债券及国务院依法认定的其他证券”这个兜底条款，现在的问题出在证监会不敢行使证券法规定的职权，或是基于自身监管的功利主义，或是怕承担责任，以免惹火烧身——管不了出了问题自己就得下台。
王涌副教授：
也许不是证监会的功利主义，因为该条规定的是“国务院”认定。
郭锋教授：
其实规定国务院认定也是要由国务院的具体职能部门来认定的，这在国务院规定证监会职能的方案中是写明的。
赵旭东教授：
搞证券法的人最好要涉足证券市场，你可以远离，但你远离的结果可能就缺少了进入市场的宝贵经历、喜怒哀乐。也许买了股票之后你的看法就会有变化。
郭锋教授：
我插一句，投身到证券市场中只有怒哀，没有喜乐。我不买股票，也不主张大家买。
赵旭东教授：
虽然中国证券市场现在确实令人失望，但相当于它的只有十几年的历史来说，是极其短暂的。西方国家的证券市场都有上百年的历史，它们也都经历过低潮和动荡，我们所处的也许就是历史长河中的一个短暂的阶段，所以要辨证的看待中国市场的问题。
叶林教授：
我在课上是这么讲的：如果你们要学证券法，就要做实务，一级市场可能没机会，但二级市场可以吧，你能不能找到5000块钱，到证券公司开个帐户？你们要是不做实务，我就很难讲这个课。
赵旭东教授：
中国证券市场确实没有经验，包括在市场的规范和管理，立法的规置上等等，而且它还有着中国正处在发展中这个背景，如经济体制改革，国企改革等，是个阶段性状态。在这个过程中，给投资者造成了巨大伤害，但伤害的原因并不是永远存在的，政府、投资者也在从痛苦的经历中反省，从法律制度设置上努力克服弊端，以形成一个良性的、健康发展的资本市场。这个市场和其他的市场的发展是一样的，都要经历一些弯路。我们从原来的计划经济到现在的市场经济，不是也是克服了诸多障碍吗！证券市场的完善也要有这个阶段。
郭锋教授：
赵教授的发言更象是证监会发言人的讲话。我理解赵教授是从理性的角度来谈的，但另一方面，作为研究证券法的学者，我们更要超越理性，要有激情，要有浪漫主义的色彩，要看到现行制度的不足，来批判它。
赵旭东教授：
对，这和我的观点不矛盾，正是在不足的基础上，才希望它有光辉的未来。
郭锋教授：
正是在这个意义上，我们才有对话的基础了。
赵旭东教授：
中国证券市场的道路是曲折的，前途是光明的。如果没有了希望，我们还能指望什么呢？
郭锋教授：
回忆一下投资者权益保护理论，为什么要保护投资者权益？回到证券法的立法宗旨，任何国家证券法的第一条都是“为了保护投资者的权益，促进国民经济的发展”。投资者保护理论中，公共利益是很重要的，按经济学理论来说，市场是自由竞争，可能会导致无序性、外部性、投机性、信息不对称，需要监管者站在投资者角度来保护市场，这也是证券立法的一个宗旨。但是从国际证券监管来看，通过对监管的案例分析得出“俘虏理论”，就是任何一个国家的金融经济监管部门刚诞生之初，都是充满朝气，很公正的，但运作了一段时期之后，不是很长，有分析说大概是五年，基本上就被既得利益者所俘获，在立法、制度等的制定中就会被机构征服，站在强势集团的角度，为机构的利益说话。对此我深有体会，在证监会开会的时候，我们经常会爆发严重的冲突。比如现在全流通中，基本上都是机构的声音，没有真正的小股民的声音。所以，作为学者，我们要从外部对证监会进行监督，评价，定性，使他们回到保护中小股东权益的轨道上来。
王涌副教授：
我来行使一下监管部门的职责。刚才对于中国证券市场是怎么演变过来的，赵教授提出他的疑问，郭教授以亲身体会指出，在制度和规则形成的过程中，实际上是有强大的利益集团在起作用。中小股东在十几年来损失了一万个亿中的50％以上，现在对于讨论热烈的股权分置问题，各位是怎么看的，如何解决？
首先预告一下，我们的高峰对话近期将会专门针对股权分置进行一次讨论，届时会对这个问题有深入的探讨。但由于这个问题太重要了，所以今天还是要谈一谈。
叶林教授：
我来简单的谈一谈我的想法。
现在我们法学家和经济学家的合谋越来越密切，就导致了这样一个问题，也是我很担心的事情，就是我们在慢慢的脱离法律，在被经济学的契约论所带走。这在最近的文章，毕业论文中表现很明显。而经济学的契约论带给我们的应该仅仅是一种方法，而不是法律意义上的契约。如果把经济学的契约论拿来放在流通股股东和非流通股股东的问题上，就永远无法用法律来解释。早在90年代初发行股票的时候，非流通股给老百姓的承诺就是“我不上市”，来换取你们的投资。在这个意义上可以说是一个合同。
王涌副教授：
当时非流通股发行的原因是政府向老百姓承诺不流通，还是出于意识形态的原因，防止国有资产的流失？
叶林教授：
以92年股份有限公司规范意见作为基本文件的话，虽然它不是一个行政法规，也不是法律，但是这样的一个基础性文件造就了这样一个结构，作为理论可以不过多的研究它，但股民就是在这样的前提下进入股市的，非流通股的问题就在于由于它没有流通性，其价格就是低的，而今天我们赋予了它流通性，它的价格就得到提升，换句话说，你历史上不想要的价格你现在想要了，从法观念的角度来说是一种不合理的现象，流通性使价格得到提升，你就必须考虑对市场的另一半进行补偿，但主张补偿决不是建立在合同的基础上的。如果说有契约的观念在里面，那么社会契约论的观念也在里面，社会也是合同了？是用社会契约论，经济契约论来看待市场，还是用法律的合同理论来看待流通股和非流通股之间的关系？我觉得意义非常大，非流通股即使是全流通，它也不是合同。
二是赋予其流通性的结果是这些原来以低价募集到的资金现在改主意了，要获得更大的市场价值，从这个意义上来讲，我是同意给流通股补偿的，但是证监会很难，难在怎么补？由国家来补，非流通股股东来补，还是证监会现在的做法？我个人觉得，证监会只能制定游戏规则，不能定价，定价是个市场磋商的结果，而最难的就是市场磋商。于是国资委在这个问题上就变得意义重大。他们不愿意把自己已经占有了的资源放弃。当然也有制度上的原因，比如国有资产不当流失，至少旗号是这样。但是在定价问题上，国资委惧怕的国有资产不当流失对流通股股东有意义吗？流通股股东为什么要遵从国资委关于国有资产不当流失的规定呢？就好像商业银行股价我可以不买，但你不能逼着我以你不流失为前提去买。所以我觉得定价恐怕是最难的问题，但从监管部门或从市场交易规则角度来说，监管部门更多的是制定程序，而非具体的定价。具体的定价仍然是国家愿不愿意根据当时的情况给予，而流通股的股东在这种情况下愿意接受。
郭锋教授：
股权分置问题现象大概是92年形成的，到现在提出解决，这漫长的十几年过去了，突然把解决非流通股问题作为资本市场发展的突破口，就好像证监会说的，开弓没有回头箭。我们要探讨的是，股权分置的解决办法是否符合法律的基本原则——公平，等价有偿，自由的原则等等。是否要把现在上市公司治理失败和股市五六年的长期低靡，象一些经济学家所说的那样，归结为由于股权分置造成的？把股权分置当成罪魁祸首，然后再提出全流通的方案加以解决，我认为从法律的角度看不一定正确。如果意见统一的话，不一定非得让非流通股进入上海、深圳这两个流通股的交易市场，而完全可以通过限制大股东的投票权，或者把大股东的股权转成优先股，不就能造成流通股反过来控盘吗？
二是叶教授刚才说的当初的契约，就是当初发行时的招股文件、招股说明书，国家和法人都承诺不流通，或者说暂不流通，现在要改变契约的内容了，这时按什么程序改变契约内容，改变的那些实质条款应遵循什么规则？现在突然要通过定价补偿，这种做法符合公司法吗？
曾经有个公司的股东找我探讨这个问题，大家知道，公司法规定，凡是上市交易的股票必须是经过公开发行的，但非流通股并没有经过公开发行，在没有修改公司法的情况下，你证监会就规定非流通股可以流通了，可以吗？所以很多人到我这里来说要起诉证监会，我说你们暂时不要起诉，等那四家公司确定了之后，你把证监会和那四家公司一起告。你没有经过公开发行啊，对公开发行是有规定的，要面向社会不特定的公众，而且要证券商承销。
王涌副教授：
那打起官司来会是什么诉讼？
郭锋教授：
我想可能是行政诉讼和民事诉讼的竞合。股权分置解决的根本出路在哪里？我有一个思路，当然今天不细说。要建立多层次的市场体系，非流通股的交易就应该在场外交易市场交易。我们可以建立象美国的纳斯达克那样的市场，如果经过几年的交易后它的价格能上升到和主板市场的价格一致的，就上升到主板市场，如果不能的，就还在这个市场中。如果按照香港、美国证券市场的退市要求，我们有五六百家企业都应该退市。退出不解决，全流通能解决的好吗？
赵旭东教授：
郭教授好像是由全流通引出对投资者的保护，这确实是个很宏观的问题。全流通、股权分置问题是近来的热点和焦点，我们网站要对此进行专门讨论。
叶林教授：
我补充两句话，一是，全流通问题意味着市场信心，市场没有信心就会死掉，这是我的一个前提。二是，一股独大不是罪过。这点我同意郭锋教授的观点，不要把国有股的问题和治理结构问题单纯联系在一起，但是一股独大创造了一个控盘的机会。
赵旭东教授：
我就接着这句话说，一股独大本身确实不是罪过，但中国证券市场的很多问题究其原因，重要的一点的确就是一股独大，当然可能是几股合在一起。总之，大股东的过度控制，小股东的被动受压制，这就是导致中国证券市场种种问题的根本原因。
这个原因在制度上的根源就是由公司法上的资本多数决原则造成的。公司法上，决策和表决机制就是按照股权份额来进行的，多数永远是说了算的，在表决权上，多数权利意味着全部权利，少数权利意味着没有权利，最后的决定总是大股东的意见。但在公司法中，这又是最合理的，不可能再有其他的机制了，但这并不意味着多数决的弊端应该任其泛滥，不应被控制。证券法，公司法的重要作用之一就是如何最大限度的减少限制资本多数决的弊端。
王涌副教授：
这次证券法的重要修改之一就是规定了大股东对公司、对小股东的诚信义务，应如何理解这个条款呢？
赵旭东教授：
这就引出了法律如何救济资本多数决的不足的问题，法律设计了多种制度。以往公司法、证券法只讲董事、监事对公司的义务，现在，将诚信义务延伸了，不仅是董事，监事，连大股东也负有诚信义务，大股东不仅对公司而且对小股东也有诚信义务，而且公司对股东，对投资者也有诚信义务。这确实是投资者保护理论、证券法理论的发展。
郭锋教授：
诚信义务说起来很抽象，我们现在修改公司法、证券法的一个重要任务就是要把诚信义务具体细化为许多制度，如公司董事、监事、高管不得为自己的事情向公司贷款，关联交易时遵守规矩，董监事对上市公司信息的真实性、准确性负责，否则，若还是向十几年前那样都是大原则，口号，不诚信了怎么办呢？所以要细化。
赵旭东教授：
立法既要有具体条文，又要有原则性的宣示。以往证券法就没有这一条原则。
郭锋教授：
尽管公司法、证券法都把诚信原则写进去了，但是不是每一部商事法律都要写这些原则呢？我是不同意的。我们都是学民法出身的，只要民法中有诚信这条帝王条款就可以了，即使其他部门法里没有再规定，它都要遵循这个帝王条款的，对不对？
王涌副教授：
关于法律原则的问题我们今天就讨论到这里。进入下一个问题，证券法中一些很原则、很简单的规定往往得不到落实，回到2001年和2003年最高人民法院制定的关于投资者权益在有价证券市场上受到侵害应当进行民事赔偿的司法解释，如果从民法的基本原则和制度来看，现在最高法院把这种赔偿只限于信息披露，而对内幕交易、操纵市场等非常严重的欺诈行为排除在外，还强调要有证监会的正式行政处罚决定书，刑事裁决书才可以，象这样一种最高法院的规定，它的正当性何在？这是很不正常的现象。
郭锋教授：
这是新的老问题。该司法解释只允许法院受理上市公司因虚假信息披露的案件，不受理内幕交易、操纵市场引发的民事赔偿案件，而且还不是你来告我就受理，还要有中国证监会等相关行政机构正式生效的行政处罚决定书才行，这种观点一开始就受到学界的批评，包括最高法院内部的强烈的反对，但最后，在最高法院的一位主管副院长的主持之下通过了。
首先，民事赔偿，只要有民法的规定，法院不得以法无明文规定拒绝。都什么时代了，还设计出种种障碍阻挠受理案件！但它背后的司法考量是什么呢？是功利考虑，法院部门不愿为证券监管部门分担风险。但它忘记了自己的定位——法院就是为老百姓开的，就是为受害的同志开的，你怎么能因为不愿承担风险就不去履行你的法定职责呢？
王涌副教授：
这种规定很显然是违背宪法的，我们能不能通过向全国人大联名提出建议来认定这个司法解释是违宪的？
郭锋教授：
你说的这个，早在两三年前，已经有广东的几位律师向人大提出了正式的文件，申请其违宪。我们现在对最高法院这种显著不合理的行为没有违宪审查机制，没有纠错机制。但是现在这些司法解释的起草者自己也认为这是完全不符合法律的，也准备修改这个解释了，正好证券法在修改，就等证券法修改完成后再改过来。
叶林教授：
我个人认为现在我们正陷于混乱中，没有人对证券法的宗旨，如保护投资者提出异议，但在具体条文中确都违背着这个宗旨，比如最高法院的司法解释，到底是要保护谁？现在实际保护了谁？我认为其客观效果是保护了上市公司，甚至是保护了那些犯了错误的，应该承担民事赔偿责任的上市公司、券商、股东。
王涌副教授：
这就是为什么中国会有一些极不合理的，违反法律准则的制度存在，与我们没有违宪审查有很大关系。考察美国证券法律发展的过程，会发现有很多最高法院的案例，SEC和其他一些行政机构，在监管，甚至涉及法院的一些权力的时候，都有违宪审查机制，而在中国，最高法院的副院长就可以决定影响中国证券市场的这么重大的法律制度的最后形成。
郭锋教授：
我谈谈对个案的干预。我代理的一个案子，现在已经到执行阶段了，就是对大庆联谊在北京的一处房产的查封拍卖，执行完毕之后我们第一起民事诉讼就胜诉了。我其实只代理了这一个案子，还有亿安科技案但法院不予受理，其他就没有了，很多公司来找我代理，我都不接，要为后学提供机会嘛。
在代理大庆联谊的过程中，我们严格遵守最高法院制定的二个司法解释，就是受理虚假陈述的暂行规定，我们提出了共同诉讼，集团诉讼，北京和上海一共600多人，后来应法院要求，分成北京和上海两个。
然而，哈尔滨中院连司法解释都不敢执行，正好最高法院的某位领导到东北巡视。哈尔滨中院法官就这个问题请示这位领导，说500多人的案子，能不能分成两组受理，那位领导说，这个问题比较棘手，不然你就把它分成不超过十个人一组吧。就这一句话，法院就跟我们说，不行了，人太多了，分成不超过十人一组吧，这样五六十组就出来了，它自己制定的共同诉讼规则都不执行，后来我们就据理力争，派人到哈尔滨去，说他们是违法的，最后妥协的结果是不要超过二十个人一组，最后我在法庭上郑重提出，依据中华人民共和国民事诉讼法多少多少条，本案应该用共同诉讼统一处理，而不应该分为这么多组，请法院考虑。法院说因为我们立案就是按那么多组立的，所以审理还是应该分组，那我们说我们保留异议，最后他们说，我们考虑过了，你们说得有道理，我们要按民诉法处理，并为一个。审理是终于是并案审理，但最后的判决书还是分几十个分别判的。所以你们以后要搞研究可以到我这里拿判决书。这个现象是很值得研究的。
王涌副教授：
听说你为了打这个官司，从中伦金通律师事务所跳槽到国浩律师事务所去了，据说有原因的？
郭锋教授：
对，是中伦金通有个别合伙人认为替小股东打官司会影响机构客户、上市公司的利益。我说这对小律师有影响，像我这样的大律师是不受影响的。
叶林教授：
最高法院的司法解释确实是很值得研究的。同时我觉得最高法院很难，因为现在法律很不完善，所以司法解释承担着重要的任务，有时甚至不是本来应该由司法解释来担负的。实践中这样的问题很多，教授们应该关心一下这个问题。
王涌副教授：
博士论文也可以研究：从证券市场看司法解释。
郭锋教授：
在证券案件中，行使公权力的行政权在某种意义上远远大于司法权，是很令人担忧的现象。表现在司法审判中，最高法院听命于行政权干预的案例太多了，包括金融资产管理公司，几大银行对于“执行房地产按揭贷款必须给当事人留一套房产居住”的规定， 向最高法院施加了强大的压力，称这样扩大了贷款风险，实际上结果不完全是那样。最后这个规定不得不作出妥协。这就是司法权受到强大干预的令人担忧的现象。
王涌副教授：
这个问题就讨论到这里。下一个问题是，我国证券市场上，证券公司处境很困难，濒临破产。散户破产后就该券商破产。这次修改还涉及到证券业和保险业、银行业等是否可以混业经营。99年证券法是规定证券业和银行业必须分业经营，商业银行法也有类似规定。之所以采取分业经营，是刚好在98年亚洲金融风波之后制定的证券法，当时风险很大，从金融安全的角度考虑的结果，在此之前，中国的金融业就像是金融百货公司一样，但99年证券法制定制定这样的原则的原因，一是考虑了风险，二是参考了当时作为世界证券法典范的美国的模式，1933年美国通过了“格拉斯－斯蒂格尔”法案，这是针对1929年经济危机成立的一个专门调查小组，其得出的结论是，29年经济危机是由于银行业资金投入到证券市场中造成的，所以，当时的两个议员，格拉斯——美国财政部的前部长，和斯蒂格尔联名提出了该法案，有趣的是，我们在98年决定采取了美国分业经营模式，而99年美国立刻通过“金融服务现代化法案”，彻底推翻了“格拉斯－斯蒂格尔”法案。究其原因，是因为很多金融专家和学者对此的关注，一位美国教授1986年发表的重要文章，研究了1929到1933年美国银行破产的案例，发现当时美国有25％的银行破产，但其中混业经营的只占7％，而这7％的银行中，真正是因为把资金投入证券业而造成的只有为数很少的几家，所以“格拉斯－斯蒂格尔”法案决定分业经营之结论的前提并不存在。
当然，还有一个原因，是美国的证监会强烈要求美国国会修改“格拉斯－斯蒂格尔”法案，以提高美国金融业在和亚洲、欧洲金融业竞争的实力。所以就通过了“金融服务现代化法案”。
我们的证券法分业经营的原则是从美国借鉴来的，但现在情况起了变化，于是到底是混业经营还是分业经营的问题又被提了出来。三位专家的看法是什么呢？
郭锋教授：
关于证券商的问题，不能不先说证券法这次的修改。
一是，现行证券法是把证券商分为综合类券商和经纪类券商，按注册资本人民币5亿以上是综合类，5000万至5亿的是经纪类，现在熊市难熬，大的综合类券商为了利益，不断的扩股增资，而小的经纪类券商难以生存，不得不挪用客户保证金之类，导致恶性循环。这次的修改彻底取消了券商的分类，并适当提高注册资本金。
二，针对市场上虚假信息的问题，把保荐责任写入草案。
三，强化内控，在证券公司内部设立有效的隔离措施。在保证金问题上，猫本来就是要吃鱼的，怎么能把鱼放在猫嘴里，让猫来看着鱼，还对它说不能吃鱼啊！要让狗看着鱼才行。证券商就是猫，保证金就是鱼，银行是狗。
四，对高管任职资格，加强诚信、业务水平、道德意识等方面的约束。
赵旭东教授：
分业经营和混业经营是法律的两种价值选择，分业经营代表安全，混业经营代表效率，分业经营中，银行业，保险业，信托业，证券业都是独立的经营，风险是隔离的，不致于由于证券市场的风险，证券体系的崩溃导致银行体系的崩溃。美国1933年证券法就是出于1929年经济危机中对安全的考虑。而混业经营则可以提高效率和资金的流转。
中国立法的选择是当时历史条件使然，98年证券法采分业经营，禁止了此前的混业经营。因为它是在金融业混乱中出台的，要求清理整顿的呼声很高，所以一出台就被大家所接受了，但经过了长达七八年的萧条之后，市场更渴望大量资金的进入和流动，所以混业经营的呼声又很高了。但立法时确实存在两难，混业牺牲安全，分业牺牲效率，如何抉择？现在的做法是，中间妥协的办法，仍维持分业，但留了一个缺口——国家另有规定的除外。这体现了立法者对于安全和效率的无奈的选择。
王涌副教授：
这次草案的用语很奇怪，“国家另有规定的除外”，而不是以往用的“法律、行政法规”等。国家到底是谁？再看看前年通过的商业银行法的修改，也是采取“国家另有规定的除外”的说法，这也许意味着以后不仅是国务院的行政法规，就连证监会的下属部门的行政规章都有可能改变法律的规定。
叶林教授：
我一直同意这样一个主张：理论和生活不一样。安全，效率作为分业经营和混业经营的原则，这是谁给定的？是学者，是被学者强化的概念，其对象是不清晰的。任何一个国家的证券法都不会规定说其原则是安全抑或是效率，理论不是白就是黑，而实践是灰色的，灰色是经验主义的，商事活动中的经验主义是很重要和有用的。安全和效率这两根弦，都不能放松，而只是在具体的立法者、执法者的判断中寻求最妥帖的处理办法。经验主义的判断在立法中是随处可见的，中国如此，外国也如此。比如美国的“索克斯法案”，给会计师强加这么大的责任，简直是不象话了，没有人能解释其中的理论原因，但是大家发现，这么规定很好用。
所以，我认为，没有哪种理论绝对错或者对，而是要看具体实践中的效果。
市场在混业经营中很容易受到伤害，券商没有钱了，就挪用资金，然后被关停，对于股民在其中所受的损害，大家往往喜欢归为诚信问题，但我觉得原因是很复杂的，只归结于诚信不解决问题，还要从制度层面解决。
我提一些还不太成熟和完善的建议和想法：一，要不要鼓励证券公司采取无限责任的方式？现在所有的券商都已经公司化了，这是好还是不好呢？我们对某个人的信任是很重要的，你去肿瘤医院看病，是因为那里有一个你信任的好医生，你出于对他的选择才去那个医院，对证券公司的选择也一样，由于你对一个经验老道的经纪人的喜好，才选择这个证券公司，是对个人的信任，而非对机构的信任。
郭锋教授：
这个我不同意。在中国现在，对机构的信任远胜于对个人的信任。
叶林教授：
我的想法还不成熟，只是一个思考的点而已。
二是，交易制度创造了股民受骗的机会，比如很多证券公司欺诈、操纵市场案件背后的口袋帐户问题。证券公司自身管理不完善时，我认为给他们更广阔的市场不是好事情，那就给他们更多的骗人机会。怎么处理两者关系，是先让证券公司自身管理完善了，再给他市场，还是两个一起来，我还是主张做经验主义的判断。管理的好的公司，你先去融资，融资的方式怎么怎么样。总之，消极理解是不对的，反向理解才行。
郭锋教授：
最近这段时间，网站和报纸上已经不主张叫“混业经营”了，而叫“合业经营”。原因是一些领导发话了，说“混”这个字不好，一“混”就乱，于是现在大家就改为用“合业经营”了。
关于混业经营，有三个问题：一是监管中如何看待市场的创新问题。中国的证券市场在90年代成立时，和美国一样，都是由银行业搞起来的，当时的证券公司都是银行，由银行来办证券。最后出现了五六百家信托公司，证券公司出来圈钱，导致朱鎔基下令清理整顿。证券法出台正是在大搞清理整顿之时，所以证券法体现了监管风暴。但是现在，实际上目前已经出现了混业经营，银行可以做一些证券业务，比如代理什么卡啊，通啊，基金什么的，金融控制公司，如中信，光大，平安等，下面的银行也有证券业务，实际上已经出现了混业现象，现在面临的是风险控制问题，分业就是风险防火墙了，分业经营的好处是一个市场的风险不会引起整个资本市场、国民经济的系统性风险，比如德隆事件就没有引发全金融系统的整体风险。但弊端是效率太低，资金流动性太差，各个金融机构的品种太单一：银行只能靠利差，券商只能靠挪用客户保证金等。但混业后，会引发系统性风险。这就导致了第三个问题：对监管机构的监管能力的考验。若我们的证监会、保监会、银监会还是像现在这样，就很难办。
还有就是现在的分头监管是否合适，我建议把证监会、保监会、银监会合起来成立一个总局，下面分成证监局、保监局、银监局或再加一个普管局，以避免现在证监会、保监会、银监会互相使绊，各自为政的局面。监管机制、监管者的素质得到提升之后，可以有步骤的过渡到混业经营。 至于具体模式的选择，是美国的控股公司模式，还是德国的模式，那是下一步的问题。
证券法放开是对的，但要一步一步慢慢来。单单银行资本就足以操纵中国的金融市场。如果内控不够，高管道德素质不高，那一旦放开，中国的资本市场就真的变成一个大赌场了。
王涌副教授：
正如叶林教授刚才所说，确实合业、分业不是系统的清晰的理论问题，而是实践中经验主义的结果，是商业判断的问题。98年我们采取分业经营的原因其实也不是亚洲金融风波，这只是个背景，考察起来，在95年国务院“关于金融体制改革的决定”当中，就有分业经营的意向。究其原因，没那么复杂，不是美国的影响，亚洲金融危机什么的，而是因为我们监管机构监管能力不够，馒头包子放到一起就管不过来了，一定要分开放，才管的清楚。不是证券公司管不过来，而是监管机构管不过来。所以分业经营的本质是分业监管，因为要分业监管，所以必须要分业经营。是否采取混业经营其实取决于金融监管的能力，但就目前的情况来看，监管能力还远远达不到。
下个问题，该证监会了。证监会在十多年证券市场发展中扮演了什么样的角色，它应如何监管，国务院赋予它的权力是什么，它是干什么的，是否要承担“救市”的职能，它应该怎么做？这是个很棘手的问题。
赵旭东教授：
我们要理解证监会的苦衷，站在它的立场上考虑。它的角色是纯粹的监管机构还是有维护市场发展的双重角色？应该说历史上，它是扮演了双重角色，一是市场警察——要监管，一是发改委——要考虑市场发展、稳定甚至市场出现危机时要“救市”。现在有种观点认为这双重任务是错的，证监会就是要监管，不要去考虑市场的行情和发展，否则考虑来考虑去就把市场搞坏了。上次在清华开会，也有人提出这个观点。
我认为这个问题要用历史的眼光，结合中国实际的情况作出适当判断。证监会本来应主要负责监管，但中国证监会如果只管监管，不管发展是不可能的，正如同证券法的理念——在发展中监管，在监管中发展，证监会也是一样，没有发展，就监管不成：反过来，监管的目标也是服务于发展的。
只监管没发展的教训很多。监管和发展要辨证的看，只监管不发展，很多问题越积越多，最后就没办法解决了，但是如果市场发展到良性状态时，发展的问题可能更多的就通过其他渠道和部门来解决了。
中国股民多年来养成了一种惯性，一旦市场出了问题，就依赖监管机构出来救市，因为别的机构插不上手啊，若监管机构不管，就没人管他们了，从这个意义上说，我认为监管机构是有发展职能的。
叶林教授：
关于发展和规范的问题，我有一些零碎的观点：一，证券市场是谁的，是证监会的还是中华人民共和国的？美国证券法修改时有一句话，我认为至今来说都很重要，它说：证券市场是国家的，是国家用来分配社会资源的，给投资者一个赚钱的机会，给企业提供一个进入的机会。这个市场真的不是单是证监会的。中国证监会很冤，有国资委，有税务局，各种有关单位都在，你让证监会怎么办？所有的问题难道都能让证监会来解决吗？所以我问，这个证券市场到底是谁的？
二，我不喜欢用“救市”这个词，这是个被用坏了的词，我觉得要救信心。只救市救来救去总是会反复，总是会被陷到无休止的救市里去，而救信心，是必须让百姓看到市场的未来、长期走向、前景是越来越好的，而我们的基础不牢固，人们都无法对这个市场的将来做稳定的，良好的可预期的判断，但这恰恰是一个市场所应该做到的，而对明天没有确定性和预期的结果是什么？就是在今天牟取暴利。所以要树立救信心的观念，短期市场死掉不要紧，还有长期市场，救信心要比救市场来得更重要。
对于理性的思考来讲，不能满足于救市，要整体上考虑长期的发展。我以前说，证监会过比功多，但现在我认为，说功说过都不对，把罪过加之于一个机构上失之公允。
赵旭东教授：
救信心和救市不矛盾，政府出面救市往往就是恢复信心的重要手段。
郭锋教授：
我不同意救市的说法，什么叫“救”？要死了的才要救，而中国的证券市场离死还远着呢。我的预期是掉到五六百点的时候才叫死呢。政府怎么会知道市场什么时候死？政府是最愚蠢的。中国现在的市场是政府主导型市场，本身就是政府建立的，政府的任务是既要监管又要发展，但回到主持人刚才提出的问题，证监会的权力应该有多大？大家可以从报纸上看到，证监会认为其权力不够，要求有准司法权，就是说，我今天要传你过来，你就得过来，要查你银行帐户就可以查，说冻结你资产，就可以冻结等。这次修改已经给了证监会冻结帐户的权力，但年底会不会通过，要取决于大家的共识。
我的意见是证监会不能有准司法权。我们老是跟美国SEC的比，但中国证监会能跟美国SEC比吗？SEC是直属于国会，其主席是由总统来认定的，其权力也由1933年证券法写的很清楚了。我们的证监会可不是，从地位上讲，它是国务院下属的事业单位，不是全国人大的编制，不受全国人大通过，这样，如果把司法权赋予它，它能与很多非法律因素抗衡吗？法院系统虽然也难以完全抗衡非法律因素，但还是相对封闭的，有自己的审委会。证监会行吗？财政部说，有一笔资金有问题，要冻结，你证监会敢说不吗？所以，证监会拿到这个权力以后，会感到很烫手的。从法律程序的严谨性来说，证监会也不能担负其司法职能。而且，这个权力一旦授予证监会，对私人的空间会有很大侵犯。所以不能因为证监会调查时遇到了一些阻力，就给它准司法权。
我的观点就是证监会权力不应太大。要冻结，必须经过证监会的主要负责人签字，冻结错了，允许别人告，这样他就会比较慎重。
叶林教授：
其实冻结时申请司法途径还是比较通畅的。我也考虑如果把司法权授权事业单位，那还不如法院来授权，这个话还说起来顺一点。授权时要慎重，给它是经验的考虑，但不能不讲道理。制衡是很重要的。
郭锋教授：
我们的观点都是不能给予证监会这种准司法权，要努力争取在草案通过时把这条拿下来。变通的途径是可以通过向法院申请冻结令，与司法制度衔接来解决。或者你可以先采取冻结措施，但之后马上向法院申请冻结，而不是直接把司法权赋予它。
我还想提一下关于“市场禁入”的问题，希望引起民商法同学的重视。央行在97年颁布了一个“禁止证券欺诈行为暂行制度”，其中规定在证券市场里有违法违规，可以宣布你一定期限内或永久的禁入，这个规定曾遭到很多批评和申诉，认为是不对的。这次证券法修改，证监会想写进去，因为证监会稽查局的同志认为这个制度查案时很管用，公司的高管，职员等对这条很害怕，所以想写进去。但我们好好想一想，即使是公司法，对违法违规的高管不得担任相关职务都规定了年限，5年之内，单单违反一个行政法规，就剥夺人家永久进入市场的权利。这涉及人的民事权利问题，就好像一个小偷偷了东西就被宣布一辈子禁止进入商场，你怎么能这么规定呢？
王涌副教授：
这在美国就是要经受违宪审查的，即未经正当程序而剥夺了人的财产。
赵旭东教授：
中国证券法每一条都不是自己创造的，都有出处，这条的出处是哪里？
郭锋教授：
美国“索克斯法案”规定，当证监会调查高管的违规行为的时候，可以发布一个禁令，暂时剥夺他履行高管、董事等职务的权力，但不能推出他永久不能担任，这是两个问题。
王涌副教授：
米尔肯，这个美国头号内幕交易犯罪分子出狱后，还能在投资银行担任职务呢。
感谢三位教授的精彩对话，现在有十分钟时间由大家提问。
提问一：
为什么机构投资者在中国没有起到稳定市场的作用呢？
郭锋教授：
我认为还是利益的问题。天下熙熙，皆为利来，我们的市场很少有做空机制，加之法律对内幕交易操纵市场的惩罚机制不够严厉，还有就是价值取向的因素。
赵旭东教授：
我补充一点，利益驱使，实力不够，意识不强，无西方市场上机构长期投资意识。
提问二：
现在的股权分置基本上由经济学家主导，法学家好像很少参与。那么在证券法修改过程中对这个问题有何制度上的考虑？证监会提出的这个方案好像超越了法学家的思考？这是个公司法问题还是个证券法问题？
郭锋教授：
股权分置既不是公司法修改要解决的问题，也不是证券法修改要解决的问题。因为公司法中没有规定国有股，法人股和公众股，证券法也没有提到流通股和非流通股。但是证券法可以间接的调整，规定一个条款，即可以在上海、深圳两个集中交易的场所之外新建立一个交易系统，如果有了这样一个交易的平台，可考虑把非流通股放到这个市场上分开交易，就既可以有一个竞价交易的场所，又不会冲击上证，深证这两个公众股市场。股权分置关涉91，92年《股份有限公司规范意见》，应该由全国人大常委会专门立法来规定这个问题。
赵旭东教授：
确实，股权分置是个法律问题，也是个政策问题，而且政策层面的因素更大，但解决方案是要法律来提供机制。刚才说道股权分置方案的根据，其实也不是完全没有，在上市公司发行股票时，交易所规则当中，有“国有股和法人股在国家出台有关规定之前不予流通”，就是说不是完全不可以流通的，而是国家出台了有关规定后就可以流通了，而现在正是国家出台了规定。
郭锋教授：
但这只不过是交易所发行时的规制条款，规则而已。
王涌副教授：
刚才郭锋老师提到必须是上市公司公开发行的，那么职工股问题应怎么看？
赵旭东教授：
职工股本质上是公开发行的。
问题三：
私募主要是通过注册豁免来降低发行成本，主要面向机构投资者，机构投资者成为美国主要融资渠道，现在我国证券市场持续低靡，只有机构投资者能够在其中继续游戏了；加之中小企业融资困难，发行成本比较高，这种情况下我国是否应引入私募，如何引入，引入会不会水土不服?
郭锋教授：
我是比较赞成私募制度的。前一段中国人寿成立财产险公司就采取了私募，但是其中遇到了公司法上的障碍条款，资金投入就是为了上市，但到上市还要等三年，且这三年要连续盈利，财务文件没有虚假记载等，没有三年就上不了市，这样有些投资者就不愿意投入了，因为没有交易机制。这条存在的问题已经在市场上暴露出来了。公司法修改删掉了这条是个很大的进步，已经为私募创造了条件。但是一个很重要的问题是我国为什么一直对私募抱禁止态度？在监管不完善，信用机制不健全，诚信、道德都有危机的情况下，很多人骗一把就跑，如果完全放开，市场风险就很大。私募不是不要用，而是怎么用？
叶林教授：
私募的障碍可能和中国政府、央行，要控制整个国民经济的观念没转换有关。我们的体制，连企业间借贷都不放开，借钱就只能找银行。观念没打开，制度跟不上，经验又很少。
法律往往要在法律之外理解。孙中山说宪政时，先不谈宪政，先说训政，说一说什么叫宪、什么叫政。所以我们的不稳定市场不能完全套用稳定市场的经验，要充分考虑中国自己的结构性问题。
王涌副教授：
我国也不是完全禁止私募，比如股份有限公司增资扩股，B股发行都可以采取私募。在中国，怎么区分私募与公募，才是重要的问题，如果不能区分，监管就会具有不确定性，本来是属于私募的，却当成公募来监管，就可能构成非法集资，这是企业家面临的巨大问题。这次证券法修改，在证券公开发行这一章，谈到什么叫公开发行，有三点：1，向不特定公众发行2，向200人以上的不特定公众发行，3，其他涉及公共利益的发行。但这个标准还是有问题的，不像美国，是以信息保护，信息披露为标准的，只要发行对象有能力获悉发行股票的信息即可，而中国是以对象的人数为标准，这也说明了我们的监管能力的低下。不定标准就乱，一定标准就只能按人头。
问题四：
1，券商退出机制，一般都是行政手段，如关并停，为什么没有用市场手段，比如破产的方式？2，请问赵老师，您说证监会还有维护发展的职能，但1929美国股灾时，SEC更多的是启用严格的监管手段，您所说的救市，除了看股指之外，是否还有其他的指标？
叶林教授：
这个问题很麻烦。理论上券商破产很简单，但如果市场上的券商都很危机，真的把他们都杀了，是很麻烦的选择。股民只能找国家要钱了。目前我国多采接管方式，给治疗期，方法对不对？值得探讨，但一下子都破产，这在哪个国家都不行。
此外，还间接的涉及股民保证金的问题。现在证券公司保证金帐户与自营帐户管理非常混乱，客户的保证金很容易就被挪用损失掉了。在证券法修改之前，证监会还曾经打算制定一个方案，设立一个保险基金，或证券保证机构之类的，基本上都是想法设法拆东墙补西墙。政府出面，在和谐社会中，有一些很有趣的现象，国家必须要牺牲一些东西，隐形的或明显的。
王涌副教授：
证券法修改的时候，把客户保证金设计为优先受偿的。
赵旭东教授：
市场投资者不完全是理性的，当他们失去理性时要依赖外部力量，如国家权力等蕴藏着巨大资源的力量。代表国家不一定完全靠证监会，但现在我们的实际情况是这些权力是给了证监会。任何证券市场上都会有政府的力量，政府在必要时都会干预市场的。香港特区政府就是个典型的例子。
王涌副教授：
证券市场是转型社会市场的典型个案，反映的是社会问题，这为我们的学术研究提供了丰富的素材。很多在外国市场是没有的。外国人听说我们的证券市场上发生的事件，都当成希腊神话来听。今天三位老师对如何学习，如何研究我们的证券市场提供了一些很好的角度和思考，最后，感谢大家参加今天的高峰对话。
声明：搜狐财经独家稿件，如须转载，请注明出处。如须更多资料，请与我们联系，发邮件至e-finance@sohu-inc.com，或致电010－62726101。
（ 责任编辑：张宇 ）
搜狗(www.sogou.com)搜索:“证券法”,共找到
90,556
个相关网页.
收藏本文