一心编辑:

    本人是1992年入市，1994年的熊市中曾因融资差点被股市消灭掉的一位股市投资人，对于融资炒股早已深恶痛绝。1997年从股市翻身后，发誓今生再不融资炒股。2000年5月西安某证券营业部以降佣金和融资两大诱饵，将我请来尊为黄金客户，待为上宾。2003年4月14日那天，营业部老总将我请到他的办公室，说能以10％的年息向我融资。我终于动心了，没有过多考虑就稀里糊涂的签订了合同。

    此后不久，股市开始一天天下滑，我的“1176”账户市值开始一天天缩水，融资的“8223”账户也开始亏损。他们对我的态度也开始慢慢降温，直到2004年12月，冻结了我的账户并更改了密码，无情的划走将近30万元现金(分两次)，我这才如大梦初醒。痛定思痛后我才想起去学习法律知识并认识到，我所签订的两份“借款协议书”合同，是带有欺诈性质的无效合同。

    本人现已年近花甲，在13年的股市投资生涯中，粗略计算已为国家交纳了将近300万元的印花税，可是现在由于陷入该营业部设下的融资陷阱之中难以自拔。请问，国家监管、司法部门能否为我们中小投资人做主，查清楚这里的黑幕。

    西安东山东山读者:

    你好！仅从你来信中反映的情况来看，该证券营业部可能存在规避“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”的法律禁止性规定，进行变相融资的行为，并存在非法转移客户资金的嫌疑。如果情况属实，你完全可以通过法律途径维护自己的合法权利。具体的情况，请河北功成律师事务所薛洪增律师根据你来信中的情况和相关证据分析如下:

    关于《借款协议书》的效力

    《借款协议书》在形式是你与资金出借人毛某之间签订的，是自然人之间发生的民间借贷关系。按照法律规定，民间借贷关系一般情况下应当认定为合法有效，只是约定的利息超过国家规定利率四倍以上的部分不受法律保护而已。但如果有证据证明该协议是虚假的，实际资金出借人不是毛某，而是证券公司或其营业部，则该《借款协议书》就会因违背国家法律强制性规定而无效。因为我国《证券法》明确规定:“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”，《合同法》规定:“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。该《借款协议书》是否是虚假的，可以结合这些情况来证明:比如《借款协议书》中资金出借人毛某是否确有其人；毛某的签名是否为其本人签名；资金实际是否为毛某提供等等。通过这些情况，可以直接或者间接的证明《借款协议书》是否合法有效，证券公司是否存在变相向客户融资的问题。

    出借人提供资金的所有权

    你来信中显示，资金出借人提供的资金并不存入你的资金账户，而是仍存于资金出借人的资金账户内。你用出借人资金账户内的资金买卖的股票，仍存放于资金出借人的证券账户内，或者资金出借人指定的证券账户内。你只是享有按照资金出借人提供的账号和密码，代为买卖股票的权利而已。另外，该资金账户并非你一人操控，还有其他人也在操作股票的买卖。根据财产权属的划分，在整个借款过程中，资金的所有权并没有发生转移，你作为借款人并没有实际得到借款。按照《合同法》的规定，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，该合同的一个特点就是借款所有权的转移。而你所签订的《借款协议书》中并不涉及到借款所有权的转移，所以该协议实际上并不具备借款合同的特征。

    证券营业部划转资金的性质

    来信中说，证券公司未经你同意就将你账户中的资金划转到他处，那么该行为的性质如何认定，应当具体分析。首先，证券公司是否有权划转你账户中的资金；其次，证券公司划转你账户中的资金是否具备约定的条件；再次，证券公司划转你账户中的资金是否取得了《借款协议书》中资金出借人的指令。如果证券公司是依据《借款协议书》中的约定，根据资金出借人的指令和你给证券公司的授权，并且划转资金时已经具备《借款协议书》中约定的条件，则应当认定证券公司在划转资金过程中没有任何过错，不用承担任何法律责任。如果证券公司没有经过你的授权，或者《借款协议书》中约定的代为划转资金条件尚未成就，或者根本就没有取得《借款协议书》中资金出借人的资金划转指令和平仓指令，则应当认定为证券公司划转资金的行为是一种侵犯你财产所有权的行为。你可以持相关证据向有关证券监管部门投诉和举报，也可以依法向法院提起民事诉讼，要求证券公司返还被划转的资金。当然，被划转资金的去向对于认定证券公司是否参与变相融资、《借款协议书》的性质、借款资金的归属权等有直接的关系。

    变相向客户融资的法律责任

    我国《证券法》并没有明确规定证券公司变相向客户融资的法律责任，只是规定了:“证券公司违反本法规定，为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，没收违法所得，并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在前述规定中，也仅是规定了行政责任和刑事责任，并没有明确规定民事责任。但毫无疑问，证券公司向客户融资的行为是一种法律明确禁止的行为，变相向客户融资的行为是一种规避法律且违反法律禁止性规定的行为，该行为一经查实，也应当按照前述规定进行处罚。虽然《证券法》中对证券公司向客户融资的行为没有明确规定民事责任，根据《民法通则》等法律的规定，如果证券公司向客户融资的行为给客户造成了经济损失，也应当根据证券公司的过错承担民事责任。当然，在证券公司向客户融资过程中，客户本身也存在主观过错。

    关于证券公司的法律责任

    证券公司是否存在造假的问题，比如是否存在伪造客户身份证的问题、是否存在利用他人的身份证件违法开立证券交易账户的问题等，都不能靠凭空想像和杜撰，需要有力的证据来证明，如果有证据证明证券公司存在造假行为，可以持有关证据向有关部门举报。

    证券公司未经客户同意，擅自冻结客户证券资金账户和修改资金和交易密码的行为，其实质是违背客户意愿办理交易事项或者交易外其他事项的行为。根据我国《证券法》规定:“证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，以及其他违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，给客户造成损失的，依法承担赔偿责任，并处以一万元以上十万元以下的罚款”。客户如果因为证券公司修改交易密码、冻结账户而造成损失的，可以依据上述规定要求证券公司承担赔偿责任。

    证券公司挪用客户交易资金的行为，是一种侵犯客户财产所有权的行为，客户可以根据我国《证券法》和《民法通则》等法律规定，要求证券公司返还被挪用的资金，赔偿损失，并可以要求相关部门追究该公司及其责任人员的法律责任。

    当然，在巨大利益的诱惑下，证券公司向客户“融资和融券”的现象屡禁不止。虽然证券公司明知向客户融资或者融券是一种加大客户投资风险的违法行为，投资者也明知接受证券公司的融资或者融券是一种“饮鸩止渴”、可能加速“破产”的行为。但对于巨大利益的诱惑，都在铤而走险。理性的分析起来，虽然在“牛市”中接受融资或者融券投资者可能会得到较大的收益，但由于股市行情变幻莫测，投资者根本无法断定“融资和融券”给自己带来是“福”还是“祸”。建议投资者在“融资和融券”的诱惑下，谨慎处之。

    一心