主持人:记者 牟敦国

    嘉宾:投资者维权志愿团成员

    上海新望闻达律师事务所合伙人 宋一欣律师

    2001年6月,本报独家刊发的《全国首例"股评案"终审判决》一文,报道了山东一股民状告虚假股评误导并且胜诉获赔的案例,在国内股评界引起很大震动。时隔四年,旧事重提。日前召开的全国人大常委会上进行第二次审议的《证券法》(修订草案)中,又将"禁止利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息","由此给投资者造成损害的,依法承担赔偿责任"的规定列入其中,再次将人们的视线转向国内证券投资咨询行业。对待不实股评行为该如何监管呢?投资者遭遇不实股评误导后,该如何有效维权呢?这里,我们专门作一下讨论。

    股评市场秩序非治不可

    主持人:近来,本报接到的投资者投诉信件和电话中,投诉咨询机构的要占到一半以上,在我们的帮助下,其中部分股民从咨询机构那里获得部分咨询服务费退款,但并不能从根本上解决问题。

    嘉宾:的确,目前市场中的股评机构良莠不齐,一些股评机构通过各种新闻媒体进行各种不规范的股评活动,有的证券咨询公司与媒体联手,买断电视台、电台的多个时段进行股评营销,推介个股,有的股评人士甚至串通庄家,故意发布虚假信息,操纵股市和误导投资者。对此,投资者应当提高自身的辨别能力和法律意识,防范不实股评,抵制股评中的违法违规行为,发现问题后及时向有关监管部门和公安部门举报。

    近一年多来,笔者也收到过许多中小投资者的来电、来函、来人,咨询因不实股评遭致损害的法律问题和请求得到法律帮助,光书信就有50余封,由于现行证券法律制度存在疏漏与缺陷,致使许多投资者受到损失后无法提起索赔或要求赔偿,如果今后《证券法》(修订草案)得到通过,许多投资者受到的冤屈和造成的损失是能够通过诉讼途径得到解决的。

    主持人:其实,前几天就有媒体报道称要在《证券法》中规定"禁止传播媒介推介单只股票",如今在《证券法》二审稿中有了一定变化,如何看待这一变化?

    嘉宾:《证券法》二审稿的规定改变了原先"禁止传播媒介推介单只股票"的绝对化规定,笔者也曾撰文提出异议,认为市场股评需求存在,不主张"一棍子全打死",因而,现行修订草案的规定将使得广大中小投资者仍可以获得所需的证券信息推介服务,使广大证券咨询机构及其从业人员仍可以获得合理的工作空间,并且打击了被俗称为"黑股评"、"黑嘴"的不实股评与违法违规的股评人士、股评机构。

    加强监管须多方着力

    主持人:证券监管部门在加强对不实股评的严格监管和行政处罚方面,该如何作为呢?

    嘉宾:笔者建议,证券监管部门应当健全下列制度:其一,要求股评人士、股评机构在新闻媒体上发表股评必须采取实名制。应当规定,股评时必须明确标注经工商行政管理机关与证券监管批准的证券咨询机构全称,并表明当年是否经过年检,股评人士真名实姓及证券监管部门颁发的证券分析师证号,并表明当年是否经过年检。如无证股评,即可查处,即使有证如作不实股评,也予以查处。

    其二,明确新闻媒体对股评的审核责任范围。证券监管部门应和新闻出版署、国家广电总局、信息产业部、国家工商行政管理总局等单位协同,联合发文要求所有新闻媒体(包括门户网站和专业网站)在制作股评的原创版面和节目时(转载、转播除外,但应标注原创出处),对股评人士和股评机构进行形式上的审查,审查其资质状况,防止无证股评,否则,有关新闻媒体应承担相应的行政责任与民事赔偿责任。同时,对新闻媒体上的股评服务广告,新闻媒体也应予以资质审查,并按照《广告法》的有关要求进行审查,否则,有关新闻媒体应承担相应的责任。

    其三,要求新闻媒体对载有股评内容的载体材料有保留期限。根据不同的媒体特征,新闻媒体的载体材料可分为纸质文字材料、录音、录像、电子文件等,根据材料的性质和物理特征,应当规定载体材料保留时间,在保留期内应当允许监管部门和司法机关的查阅与调取、证据保全,也应当允许投资者以合理的价格有偿复制、刻录。

    其四,及时公布经过年审的股评机构、股评人士名录。证券监管部门应当通过纸质媒介和电子媒介及时公布经过年审通过的股评机构名单和股评人士名单、未通过的或被处罚的股评机构与股评人士名单和文件,以供查阅与核证。

    其五,发挥社会力量监督不实股评行为。这包括:证券咨询师协会作为行业协会的作用；建立不实股评赔偿保证金和不实股评赔付基金；要求证券咨询机构及其从业人员参加保险,包括信用保险和责任保险等。

    投资者维权要心中有数

    主持人:投资者因不实股评受到权益损害后,应该怎样来维权呢?

    嘉宾:权益受损的投资者应及时聘请专业律师通过法律手段向实施不实股评的股评人士、股评机构提出索赔或直接向人民法院提起诉讼。从笔者实践的体会上说,投资者因不实股评遭受权益损害的方式,可分成侵权类与合同类两大类,侵权类不实股评的法律特征是:投资者直接通过阅读了解新闻媒体上的不实股评、或者通过广告接受非合同性的现场指导的不实股评后,进行投资造成了投资损失；合同类不实股评的法律特征是:投资者通过新闻媒体上的广告宣传了解到股评机构和股评人士后与之签约,并在合同期内接受了不实股评后,进行投资导致投资损失,这又包括一对一服务和成为会员接受会员服务两种形式,其中,成为会员后遭遇不实股评所带来的损害是双重的,即会费损失和投资损失。由于两类不实股评的法律特征不同,投资者由此遭受权益损失后提起的诉讼,其手段和要求也有所不同。

    主持人:具体该如何操作呢?

    嘉宾:投资者对两类不实股评提起诉讼时,应当注意如下问题:其一,鉴于不实股评是股评机构、股评人士利用新闻媒体提供、传播证券市场中虚假或者误导投资者的信息,而不同于上市公司及其管理层、中介机构制造虚假信息予以信息披露的虚假陈述,故不适用最高人民法院颁布关于虚假陈述民事赔偿的司法解释,投资者也不需要等到有了行政处罚决定或刑事判决书等前置条件文件后才能起诉,而是可以在受到损害后直接起诉。

    其二,诉讼时效是知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内计算,超过这个范围,人民法院将不保护其胜诉权,而诉讼时效起算日应从不实股评被揭露之日(侵权类不实股评诉讼),或者合同到期日、合同最后履约日起计算(合同类不实股评诉讼)。

    其三,应当通过证据证明投资者的损失与不实股评之间存在因果关系,对此,投资者应当提供投资损失证据和股评机构、股评人士的不实股评证据,一般来说,投资损失证据只需包括对账单、交割单之类即可,但不实股评的证据则复杂一些。侵权类不实股评诉讼中,不实股评证据应是不实股评被揭露的材料,若被告抗辩,应实行举证责任倒置,由其证明没有不实股评；而合同类不实股评诉讼中,不实股评证据的提供除了上述这些外,还应当加入合同及合同违约的相关材料。

    其四,两类不实股评诉讼主体是相似的,原告应当是投资者本人。如果是联合投资的话,则多个投资者共同作为原告,可构成共同诉讼,而被告应当是从事不实股评的股评机构和股评人士(因其是职务行为)。

    其五,两类不实股评诉讼的损失计算方法则有所不同。侵权类不实股评诉讼的损失计算为:从不实股评发生后投资者买入股票总额与不实股评被揭露之日后投资者卖出股票总额之差为投资者的损失,如果投资者在不实股评被揭露之日后没有卖出股票,应当考虑设立一个"基准卖出价"权作卖出,基准卖出价可以是该股票从不实股评被揭露之日至该股票换手率达到100%之日间,或者至九十个交易日间的均价。合同类不实股评诉讼的损失计算为:除赔偿直接投资损失外(同前述),还应当根据《合同法》的有关规定,依约要求不实股评行为人赔偿违约金和违约损失。

    此外,提起不实股评诉讼投资者,还需要注意的一个重要问题是,尽量保存涉及不实股评的证据。这些证据包括文字材料、书信往来、电子文件、录音录像、手机短信、电子邮件及载存于新闻媒体的材料,发现问题后,应及时保存证据,如果证据容易灭失,应当及时办理证据保全公证或向法院申请证据保全。