周晓同志:

    我在A证券公司开户炒股,2003年经A证券公司和王某介绍,我与B证券公司签订了《资产管理合同》(出面签约的人是王某)。合同约定:我将资金账户(内有200万元现金)交给B公司操作,B公司同时在另一个账户(质押账户)内存入200万元市值的股票,炒作B公司做庄的股票,两个账户均由B公司操作,并保证每年10%收益(第一年的收益20万元在合同签订次日B公司就通过王某支付给我,当时我给王某写了收条)。此外,我与A公司、B公司还签订了《监管协议 》。协议约定,对于我和B公司签订的《资产管理合同》,A公司将负监管之责,如果两个账户中的股票市值加资金总额低于160万元,则A公司将操作权交还给我,由我平仓。后来的情况是,A公司并没有依《监管协议》的约定,在股票市值低于160万元时及时通知我平仓,并且还对我说其监管并不收取费用,A公司不承担任何责任。现在,我几乎血本无归,本金和利息都拿不到。请问,我该如何维护自己的权利?有人告诉我,我可以要求A公司、B公司对我的损失承担连带责任,请问有没有法律依据?

    浙江 刘先生

    刘先生:

    关于委托理财合同效力与监管方责任问题争议很多,仅就你所述情况,本人认为:合同实质为委托理财中的三方监管,即客户在A公司开户,但将资金或股票委托B公司管理,由A公司作为第三方监管,主要是在账户内资金到达平仓线时通过B公司追加资金或将操作权还给资金融出方(即客户)。实务中,许多证券公司在做庄建仓时,为了规避相关监管,往往在其他证券公司以非本公司名义自营,这就产生了你所说的这种情况。由于与本案相关的许多细节你没有说明,本人在这里只能将本案的几种可能情况分别分析。

    关于《资产管理合同》的效力问题

    (一)合同无效理应返还本金

    证券市场的资产管理仍属特许经营范围,若B公司没有资产管理资格,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条"当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外"的规定,相关合同应认定为无效。由于你的合同是与王某签的,欲令合同无效,你必须举证王某为B公司的代理人,实际履约人是B公司。如果B公司否认其为实际履约人,那么你所要证明的就是王某的表见代理成立。类似证据可以为:王某本人有B公司的授权,该等授权书一般列明授权王某代理B公司与客户签约,合同规定的任何权利义务均由B公司承担,与王某无涉。也存在一种情况,即王某实际上并没有B公司的授权,也不是B公司员工,仅是证券市场上替证券公司找客户的中间人,并从中提取奖金而已。在这种情况下,你需要证明B公司质押的200万元市值股票其实际来源于B公司或是B公司实际操作账户。在证明资金的实际来源时,200万元市值的股票转托管时往往不是直接来源于B公司名下,而可能是其他公司或个人资金账户名下。在这种情况下,你还要证明该账户实际为B公司自营账户。此外, B公司操作期间所购多为其做庄股票也有一定的证明作用。合同无效的法律后果是相互返还,那么B公司应返还你200万元的本金。由于你在签订合同时已收到20万元,B公司还应返还你180万元。

    (二)合同有效委托人应承担授权法律后果

    1、如果B公司有资产管理资质且你能证明B公司为实际履行人,合同有效,其性质为委托代理合同。合同中的保底条款(即合同中保证的每10%收益)因为违反《证券法》第一百四十三条(证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺)的规定可能被认定无效。你作为委托人,受托人在授权范围内的行为,其法律后果由委托人承担,即你必须为本次股票投资损失承担责任,而不能要求B公司支付10%高息及本金。

    2、如果你不能证明实际履约人为B公司,那么,作为你与王某之间的自然人之间的合同,从当事人意思自治的角度,合同有效。法律后果与前述第1条的一致。

    关于监管人的监管责任问题

    实务中,对监管人不履行监管合同约定义务或履行监管义务不符合合同约定时应承担何种法律责任,存在不同认识。以笔者个人理解,除非你所指《监管协议》中明确规定如A公司未履行协议义务将与B公司承担连带责任或你有足够证据证明你的损失是由于A公司与B公司共同欺诈、恶意串通所致(如A公司明知应通知你平仓而接受B公司的旨意,没有通知),否则,要求A公司与B公司承担连带责任于法无据。理由如下:(1)监管协议不是保证合同,保证合同中只要债务人不履行债务,保证人就应当按约定履行债务或承担责任,保证人是否违反保证合同无须过问；监管协议中监管人承担责任的基础是监管人未尽监管之责或履行义务不符合规定给你造成损失。(2)监管人应承担的是补充赔偿责任而不是连带赔偿责任。《资产管理合同》和《监管协议》是相互独立的,A公司基于《监管协议》承担违约责任,其责任基础与责任范围是你对它享有信赖利益,而其不作为或怠于通知的行为使你的信赖利益落空,当然,实务中还须衡量你自己是否存在混合过错,然后再作责任分配。

    关于A公司自称其监管不收费便不承担责任的说法不成立。正是由于有指定交易的存在,使A公司在客观上具有监管能力,虽然表面上监管是无偿的,但A公司通过监管服务指定交易,完全可以获得可观佣金及手续费。

    上海市浩信律师事务所 陈少兰律师

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