中国证监会近期颁布的《上市公司股权分置改革管理办法》第十六条规定:“相关股东会议投票表决改革方案，须经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过，并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过。”该条规定引起了法律界广泛争议。部分人士认为，该条规定涉嫌非法处理他人财产，违反了我国法律保护私人合法财产的精神。现实中许多股改公司遇到这种情况:由于法人股持股分散，股东情况差异较大，部分法人股小股东不愿意按照大股东提出的方案参加股改，大股东是否可以援用上述规定强行表决？换句话说，股权分置改革投票中是否适用资本多数决原则呢？笔者认为，以资本多数决原则来处理股改问题是合理又合法的必然选择。

    资本多数决原则体现法律公平

    公司是由股东出资组建的资本企业，股东是公司的最终所有人和受益人，公司存在的主要目的是追求股东利益最大化，“同股同权”、“股权平等”一直是公司法的基本精神。在股份公司制度下，股东身份被资本掩去，资本面前人人平等，衡量股东平等的标准是以资本为基础，而非以人为基础。上市公司作为股份公司的最基本特性在于它可以拥有成千上万的股东，可以在瞬间将成千上万的分散资本集合起来，从事任何一个单个资本都难以问津的事业，实现任何单个资本根本无法获得的利益，强调的是“资合”。因而，资本多数决原则既是经济、效率价值目标的使然，亦符合法律公平、正义之一般要求。依据资本的多寡进行表决，有利于鼓励股东的投资热情，确定股东投资风险系数与投资回报率之间的正比关系，以补偿股东为此而承担的风险代价，具有合理性。其实质在于，在公司内部实行少数服从多数的民主制度，让公司依据持股多数的股东意见，而不是所有股东的意见来做出经营判断。股东大会中多数股东的意思被视为公司的意思，并对少数股东产生拘束力，从而多数股东的利益被拟制为公司的利益。

    具体到股改投票是否应该适用资本多数决原则呢？笔者认为，从股东权理论讲，股权按其行使目的和方式不同可分为自益权与共益权。自益权是股东为个人利益从公司获得经济利益为目的的权利，可以单独行事；而共益权是股东为自己利益同时兼为公司利益以参与公司的经营为目的的权利，体现为股东个人利益与公司利益的有机结合。它必须严格贯彻资本多数决原则，同股同权，所有股东在股权面前一律平等。表决权是股东的典型共益权，股改表决中必须贯彻资本多数决原则。

    有人提出异议，认为股权分置改革纯属A股流通股与非流通股之间的事，与上市公司无关，这显然不是事实。事实上，争议双方是上市公司的股东，争议标的指向物是上市公司的股份，问题的解决将使上市公司发行的股份类型发生根本性的变化，直接涉及到上市公司的股票价格、股份结构、公司治理和未来的经营发展。

    异议股东可选择退出机制

    实行资本多数决在客观效果上，并没有给不同意流通的法人股股东利益产生实质性侵害。从目前已推出的方案内容来看，送股并未导致法人股持股比例降低，而是，股改完毕后非流通股变更为流通股股份升值带给了法人股东利益的回报。

    笔者认为，为更好的保护异议非流通股股东利益，可以考虑给予他们更多选择退出机制，可以赋予中小股东股份收买请求权。就是如果中小法人股股东不同意大股东提出的股改方案，可以要求大股东按照公平价格收买手中股份。其法理是，基于公平之考虑，法律不能强迫少数异议股东继续留在结构及权利较其加入时均已作重大改变的公司实体中。赋予反对决议的少数股东以评价补偿权，使得不愿接受公司重大变化的反对股东，能够在取得合理的金钱补偿后退出公司，以有效保护中小股东利益。至于股份价格首先应当是双方磋商的结果，磋商不成则应由独立第三方经过审计评估确定或者法院裁定公平价格。我国《证券法》第八十七条就有类似保护异议股东利益的规定，它要求在上市公司收购时，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。

    在法人股小股东不愿支付对价而由大股东垫付之后，双方之间就会产生债权债务关系。目前通行的处理方式是被垫付对价的法人股股东如需通过证券交易所挂牌交易出售原非流通股股份，应当向大股东偿还代为垫付的对价，或者取得大股东的同意。有法律界人士提出异议，认为大股东代付对价的做法只不过是大股东单方意思表示，不是合同，未得到被垫付方同意，大股东无权自行代付对价，被垫付方完全可以拒绝履行偿还义务。笔者不能苟同，现代法制发展的一个基本倾向就是权利应该受到限制，所有权理论的效果已经大大弱化，解释法律要从更深远和宽广的角度解释法律的本质和精神，应结合现实着重于探解法律背后隐含的本意而不是拘泥于某个单个条文的表面文义，为那些促进、增加社会财富的行为化解法律障碍。如前所述，大股东提出的对价安排经过股东会按照资本多数决原则表决后被推定为全体股东意志，持有异议的小股东也必须无条件服从，不存在什么单方法律行为问题。

    综上分析，笔者认为，在股改进程中对股改方案持有异议的少数法人股股东的权利应当受到保护。但是保护少数股东的权利不必要也不应当以阻碍整个股改进程为代价。《上市公司股权分置改革管理办法》第16条的规定是具有充分的法理基础和法律根据的，在解决股权分置的社会实践中具有重要意义。

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