顾功耘:教授、博士生导师、经济法学专业博导组组长。现任华东政法学院副院长,兼任中国法学会商法学研究会副会长。享受国务院政府特殊津贴,全国五一劳动奖章获得者。

    最新颁布的《公司法》第123条明确规定:上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。从此,独立董事在我国的法律上正式确立了自己的地位。

    关于要否在上市公司设立独立董事,无论在理论界还是在实务界都曾经发生相当激烈的争论。反对者认为,独立董事制度是西方国家的制度,它适合于西方国家的土壤。中国的公司法有监事会制度,在有监事会进行监督的情况下,再设立独立董事就显得没有必要。如果监事会没有发挥好作用,只要完善监事会制度就行了。2001年8月,中国证监会正式颁行《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(下称《指导意见》)。《指导意见》规定,在2002年6月30日前,中国的上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。在中国证监会强力推行独立董事制度以后,社会各方面仍然有相当多的不同声音。舆论界也给了独立董事们相当大的压力。有的批评独立董事是摆设是花瓶；有的谴责独立董事拿钱不干事,与道德败坏的公司经营层同流合污等等。当然,我们不能说在上市公司的每一个独立董事都没有问题,但因此要否定所有的独立董事,甚至要从根本上否定独立董事制度,这是要认真澄清的。

    也许与西方国家产生独立董事的缘由不完全相同,中国有着自身的特别需求。我个人认为,这至少表现在三个方面:一是中国证券市场存在着国有股东"一股独大"的问题,这个问题导致了中国证券市场的众多弊端。没有独立董事的设置,现实中的上市公司治理结构和决策机制是很难改变的。二是中国的企业刚刚进入市场,长期在计划经济体制下运行的企业及其经营管理人员不能适应市场的要求,他们的能力和知识结构决定了他们无法在激烈的市场竞争中立于不败之地。要改善经营管理人员的构成就必须直接利用现成的高层次人才。三是现存的公司监事会确实无法发挥应有的作用。由于干部体制的原因,监事会成员无法真正行使监督的职权。

    即使通过一定的制度安排,让监事会真正起监督作用了,我个人认为,独立董事的设置仍然是必要的,监事会与独立董事的同时存在并非矛盾。

    1、监事会的监督是对经营管理班子的外部监督,具体职权在公司法中明确规定。独立董事的监督是经营管理班子内部的自我监督。在中国证监会颁行的《指导意见》中规定的具体职权是:(1)重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论；独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据。(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构；(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

    2、监事会的监督是事中和事后的监督,具有事后检查和矫正作用,而独立董事的监督主要是事前的监督作用。

    3、监事会监督的内容重在进行合法性监督,监事会通常不能就公司决策的合理性提出不同意见。而独立董事可以就合理性问题进行监督。

    4、监事会不参与公司经营问题的决策,就监事会自己职权范围内的问题提出监督,董事会可以接受,也可不接受。在董事会不予接受的情况下,监事会只能继续依照法律规定行使权利,让监督升级。独立董事直接参与公司决策过程。

    鉴于以上分析,我认为,这次公司法修订增加关于独立董事制度的规定是完全正确的。由于证监会颁行的《指导意见》在此次公司法修订之前,建议根据公司法的新规定,尽快将《指导意见》的内容加以修改完善,上升为国务院的规定予以颁布施行。

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