□ 魏君贤 大成律师事务所高级合伙人

　　不久前，香港《南华早报》传出消息，中国国务院在9月22日批准了中国第一只由国内投资者持股的大型私募基金——渤海产业基金，规模为200亿元人民币。该基金计划于10月在天津市设立，并聘请花旗集团前银行家梁伯韬担任基金高层职位，“以期打破由高盛集团和凯雷投资集团这些重量级外资机构在该领域的主导局面”。

　　报道称，渤海产业投资基金试点初期计划以契约型形式设立，首期募集计划目前已经基本完成，首期发起机构为中国人寿保险（集团）公司、国家开发银行、全国社会保障基金理事会、邮政储蓄银行、中银集团投资有限公司以及天津泰达投资控股有限公司。根据目前已基本敲定的渤海产业基金的运作方案，在基金正式成立之后，渤海基金的持有人将新建渤海产业投资基金管理公司，然后将渤海产业基金的资产委托管理公司进行投资管理。该基金除扶持滨海新区及带动环渤海、辐射三北的项目外，在全国也会有选择地投资和扶持有科技含量和自主知识产权的产业化投资企业……

　　上述消息是否确凿不得而知，无论如何，此消息令人感慨。2001年笔者在国外工作的时候，与国内几位研究经济学的朋友来回若干邮件，讨论过其时坊间热论的“私募基金”问题。一晃五年过去了，“私募基金”这四个字在中国的媒体报道和政策讨论中，仍然是那么神秘，使人产生莫测高深的感觉。从法律的角度，如果要用一句话评论此消息，可以说：既然是私募基金，何须政府批准？

　　基金仅仅是资金的集合

　　大家在谈到“基金”的时候，一定要打破政府部门、官方人员以及官方聘用的缺乏金融或投资实务经验的所谓“经济专家”在各种规范性的或学术性文献中所订下的条条框框：仿佛“基金”如何神圣，惟有满足一定条件，经过政府批准，才有资格存在以及以“基金”命名；如果没有经过审批，凡是民间自发搞出来的集合投资工具，必定就是“非法集资”，不但不许称为“基金”，而且不许其存在于地上。

　　基金是什么？基金就是一堆钱。Fund，钱，仅此而已。这里面没有任何神秘的含义。这钱可能是一个人的，一个家庭的，几个朋友一起凑的，向社会公众募集的。如果是“几个朋友一起凑的钱”，那它就是私募基金；如果是“向社会公众募集的”，就是公募基金。几个人把钱凑在一起做点事，比如去买股票，去搞地皮，去做公益，或者捐给政府，都是天经地义的天赋人权，没有任何政府部门有理由去“监管”。炒股赔了，搞地皮发了，做公益花了，捐给政府被表彰了，都是这堆钱或者说这个基金的主人对其财产权的合理支配。

　　话虽这么说，在中国的现实中，由于计划体制惯性，新生事物一般须经政府批准后方能被官民接受，比如几个朋友凑一堆钱，想组建一个机构来运用，在现体制下断然不可能被注册成“基金”。不过这没有关系，他们可以注册一个合伙企业，可以注册一个有限公司，再多拉几个人，钱稍多一点，甚至可以是一个股份有限公司。这个机构注册之后，它可以去沪深两市开户，成为一个小小的机构投资者——这其实就是一个私募基金。言下之意，市场参与者们根本就无须等待政府部门通过什么私募基金条例再谈什么“私募基金合法化”：范围有限的私人集合运用资金，在目前的法律条件下本身就是合法的！

　　可能有读者不能接受上面的观点：你那公司，那合伙，怎么能叫基金？此类读者须要知道，在美国这样一个不需要事事经由“批准”的地方，或者说在一个成熟的市场体制下面，投资公司（Investment Company）和投资基金（Investment Fund）本身是互换着使用的。在中国，大家之所以觉得公司是公司，基金是基金，那是犯了“教条主义”的错误——如果人人都能认识到所谓“基金”其实就是资金的集合，其本身并不受披着何等法律外衣的影响，大家可能就不会再有这种想法。

　　私募基金的“合伙制”

　　说到这里，也许有人会问：那笔者为何在2002年在报上撰文为私募基金指点政策出口——集合资金信托，大家直接办成有限公司不就得了吗？很简单，公司制的基金不能让投资人满意，是因为公司层面上必须缴纳一系列的税。近来以集合资金信托形式出现的私募证券投资基金多起来了，这样的基金挣了钱，就不用象公司那样缴纳33%的企业所得税。

　　而更上一层楼的话，最适合私募基金穿起来的法律外衣就数有限合伙企业了。合伙企业在其企业层面上没有所得税税负，它把实现的资本收益直接分配给合伙人，由各合伙人自行按其各自所适用的税率申报纳税。这就是为什么很多人对《合伙企业法》的修订一直非常关注的原因。

　　修订前的《合伙企业法》只允许无限合伙企业的存在，也就是说，作为出资人的合伙人，一律要对合伙企业的债务承担无限责任。因此，该法阻碍了私募基金采用合伙企业这一组织形式。

　　令人欣慰的是，《中华人民共和国合伙企业法》经修订后，已于今年8月27日经全国人大常委会第23次会议表决通过，修订后的新法将于明年6月1日起正式施行。这次修订引入了“有限合伙”的内容，已经彻底解决了上述问题。在有限合伙企业中，行使管理权能的普通合伙人（即基金经理）对合伙的债务承担无限责任，仅承担出资责任的有限合伙人，以其出资为限，对合伙的债务承担有限责任。这样的企业形式深得私募基金投资人和管理人两方面的欢迎，从而使有限合伙企业形式成为私募基金存在的范例，离我们比较近的，比如深发展的大股东新桥投资，还有在徐工集团收购案中经常被提及的凯雷资本，其正式名称均带有LP两个字母，是为有限合伙之谓也。

　　警惕以监管的名义设租

　　说到这里，读者又要问了，既然现在有公司的机制，又有资金信托的机制，又有了有限合伙的机制，为什么有的政府部门还要不辞辛苦地赶制私募投资基金的条例？一句话：它们想搞审批（现在时髦了都叫“核准”）。

　　于是就有必要提醒读者，私募基金这个名称本身并未由法律规定或政府批准，其命名仅仅因为与公募基金相对而论。公募基金因其面向不特定公众集资的特性，各国均由证券主管机关予以监管，以保障公众投资人的利益。而作为通例，私募基金因其对象的特定性及有限性，在真正的市场体制下，应是明确排除政府介入监管的。因为政府的介入并不能增加基金投资者与基金管理者之间博奕、互动的有效性，徒费国帑且必将减损市场本身的绩效。这一点在目前国内人民币资金流动性泛滥的大背景下，为鼓励及活跃民间投资，尤为关键，治国者不可不察。

　　这里也有必要奉劝财经媒体和有关“专家”，千万别再呼吁“加大私募基金合法化、规范化制度建设的力度”。一旦在明年6月1日之前，出现部门规章明确用来“监管”私募基金，可以断言，民间自发组织的真正意义上的私募基金就会全部变成非法，又将出现“谁有批文谁搞”的局面。

　　拿本文引子的“渤海产业基金”来说，如果国寿、国开行等几家单位手里有资金，想凑个60亿或200亿一起搞搞投资，它们自己搞起就是了。在合伙企业法修正案生效之前，它们自己开个股东会就可以组建一个有限责任的投资公司；如果嫌公司税重，那也可以就近引进天津的北方国际信托投资公司给它们设立一项集合资金信托计划，也未尝不可。

　　奇怪的是，它们放着上面这些点子不用，非要费尽周折到国务院搞什么特批。据说，在特批完成之后，大家才发现它们并不知道依何种法律形成组建这个“渤海产业基金”，此基金的投资人协议究竟该怎么签署。这真是叫做事倍功半。

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(责任编辑：悲风)