成长代价、失察过错及恶意掠夺

    ———从所涉法律风险看上市公司的治理结构

    法律风险泛指因涉及违法违约现象遭受的损失,或遭受损失的可能性。仅从法律风险本身而言,上市公司所面临的多数法律风险与普通企业无异,然而,无论现行法律制度还是市场运行机制,都对上市公司治理提出了更高的要求,而上市公司如何防范以及如何应对、处置法律风险,恰恰体现出上市公司治理的完善程度。

从这一意义上,考察上市公司所涉法律风险现象有着特殊的价值。

    完全无风险的运营乃是一种奢望,成长总要付出代价,包括法律风险的代价。但是,主营业务与法律风险背离的现象表明：上市公司为成长支付的法律风险代价很小。由此反证出一个结论：多数法律风险损失却是源于失察的过错甚至恶意的掠夺。

    以民事纠纷为例,上市公司所涉主营业务纠纷和其他重大事项纠纷的涉讼金额分别约660亿元和140亿元,合计约占全部民事纠纷的50%；不计入银行上市公司,该项涉讼金额为340亿元,同比计算,比重占30%。2006年度,上市公司实现的主营业务收入超过60000亿元,660亿元的主营业务纠纷仅为其中的1.1%；考虑到其中半数左右系以往年度遗留所致,据此主营业务的当期发生概率仅0.5%。所谓法律风险背离现象,即发生越频繁、规模越大的领域,产生法律风险事项的概率越小、比例越低,反之亦然。

    不仅如此,即使是主营业务纠纷,也不能全都归入成长代价的范畴。在此不能不提及一类特殊的法律风险现象：巨额民事纠纷。

    巨额民事纠纷

    凸显上市公司治理缺陷

    排名居前的100宗主营业务纠纷,讼项数量仅占3%,涉讼金额却占了近一半；排名居前的20宗涉讼金额合计则占了1/3以上。归纳起来,这些巨额常规业务纠纷源于一些特殊因素：

    1、重大项目的建设工程、设备采购纠纷。这些纠纷似介乎于投资合作与主营业务之间,例如国栋建设所涉采购设备合同纠纷、三九医药所涉工程施工纠纷等。

    2、长期业务协作、长期贸易关系引发的纠纷。四川长虹与APEX之间涉讼金额高达近37亿元的纠纷是其中的典型。这类纠纷有时还与银行结算等事项交织为一体,例如鑫茂科技与日本信越化工、中信实业银行天津分行信用证欺诈止付纠纷。

    3、不动产权益纠纷。房地产业内的上市公司涉及的不动产权益纠纷理应列为常规业务纠纷,这类纠纷如有其他行业的上市公司涉及,一般列入重大事项纠纷。

    有关建设工程和设备采购、安装合同的纠纷,涉讼金额巨大有其合理性,但其他的巨额纠纷,究其形成原因,乃是决策机制、营运模式存在的重大缺陷所酿成。营运及投资合作模式的先天不足是生成巨额常规业务纠纷的又一成因,四川长虹涉及的巨额纠纷,涉讼金额在民事纠纷中高居榜首,反诉还进一步放大了这一数字。巨额纠纷中还有一些事涉上市公司控股股东、实际控制人违法犯罪的重大法律风险事件,科龙电器、明星电力所涉纠纷就是代表作。

    合计400宗、涉讼金额140亿元的重大事项纠纷,发生于证券投资领域的有115宗,涉讼金额55亿元；余下的涉讼金额中,又有40多亿元的涉讼金额来自不动产权益的争议。两相合计占了重大事项纠纷的2/3以上。

    理当考问的是始作俑者

    还是上市公司？

    “梅开二度”地遭受违法犯罪行为的侵害,对此,我们更应该指斥不法分子的恶行呢,还是问责上市公司的管理？航天机电披露：“分公司出纳李秋玲挪用资金给公司造成损失6291152.86元,其中：属于2004年度的挪用损失为3200000.00元,属于2004年度以前的挪用损失为2100000.00元,合计5300000.00元。”对此,航天机电诚恳表示：“报告期内发生了分公司出纳涉嫌经济犯罪,说明公司在执行制度的有效性和监管上需要加强。监事会要求经营班子加强对财务的监管,杜绝类似事件的发生。”问题是：这不是第一次。2003年,航天机电控股子公司新光公司原总经理、财务主管因受贿和挪用财产被判处有期徒刑。

    法律风险事发后诿过于人透露出的信息则是上市公司的诚信缺失。2006年5月,外高桥披露了一则仲裁事项信息：“根据《审计业务约定书》,普华永道中天会计师事务所有限公司对上海外高桥保税区开发股份有限公司2003年及2004年度财务报表进行了审计并出具无保留意见的审计报告。公司于2005年6月发现公司存放在国海证券上海圆明园路营业部证券保证金账户中的资金实际余额与经审计的公司2003年度和2004年度的报表明细账上的金额不符,上述资金实际已经被挪用。根据上述事实,公司于2006年5月9日向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提起仲裁,要求普华永道退还全部审计服务费共计人民币170万元,赔偿申请人的全部经济损失共计人民币2亿元,并承担全部仲裁费用和公司的律师费。仲裁委员会已经接受了公司提交的仲裁申请书”。乍看起来,似乎是会计师事务所挪用了巨额资金,否则,外高桥凭什么理直气壮地要求会计师事务所赔偿呢？

    在此之前,外高桥披露：“公司于2005年6月24日发布临时公告,我公司到国海证券圆明园路营业部要求提取存在该营业部的公司客户保证金204176380.35元,未果。公司即向公安机关报案。该案件经过公安机关立案侦察,发现我公司原财务部经理黎明红和国海证券圆明园路营业部原工作人员勾通涉嫌挪用公司资金,公安机关已对有关人员实施司法强制措施。目前该案件已移交检察机关。根据该案件调查情况,部分挪用资金流向上海开麦拉传媒投资有限公司。为保全资产,公司同意按照司法审计报告确定的公司净资产值确定对价,接受原股东所持有的股权。经上海市浦东新区国有资产管理办公室同意,由公司以27158,414.83元的价格接受上海开麦拉传媒投资有限责任公司90％的股权,公司无需支付对价。上海开麦拉传媒投资有限责任公司已于2005年12月23日完成工商变更登记。公司将密切关注案件的进展情况,及时披露相关信息。”

    原来是外高桥自己的工作人员及国海证券的有关人员串通挪用资金,提请仲裁却要求会计师事务所赔偿被挪用的资金。外高桥不知道这样提请仲裁将无端支付高昂的仲裁费吗？这貌似能够极大地维护上市公司利益的决策,是表面文章呢,还是另有所图？

    上市公司应杜绝

    违法违约的“人祸”

    迄今为止,上市公司所涉绝大多数法律风险事项,真正的作祟者乃是上市公司的治理缺陷。既然法律风险多数来自失察的过错以至恶意的掠夺,上市公司应对法律风险的出路唯有一条：完善治理结构和提高管理水平。

    在上市公司涉及的刑事案件及严重违法事件中,除了不到1/6的外部犯罪案件,多数源于上市公司的内部,其中70多家因涉重大法律风险事件而遭灭顶之灾的更是严重治理缺陷的“代表作”。在上市公司涉及民事纠纷方面,除了涉讼金额不大的主营业务纠纷尚能称为不可避免的争议,其他纠纷的酿就,几乎都是治理缺陷的“硕果”,鲜见例外。

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