银广夏续案之后可能还有再续案

　　读者来信：

　　7月5日，ST银广夏公司公告了关于大成基金管理有限公司诉ST银广夏虚假证券陈述诉讼案进展情况，公告称，公司于2007年7月4日收到银川市中级人民法院《民事判决书》，大成基金管理有限公司曾要求公司赔偿其作为基金管理人所管理的景福证券投资基金和景宏证券投资基金的损失合计人民币24640.0139万元，但经银川市中级人民法院一审判决，驳回大成基金管理公司的诉讼请求，案件受理费由大成基金管理公司承担。在这种情况下，大成基金败诉是否已成定局？原基金持有人是否也只能认赔？

　　大成基金应该上诉

　　7月初，ST银广夏案（000557）全部811名原告投资者，已在自己的证券账户中获得以股抵债的银广夏股票，至此，从2001年至今的银广夏虚假证券陈述诉讼案，历经六年，终于尘埃落定。这是迄今为止中国证券民事赔偿案中持续时间最长的一件，而这811名原告都是普通的中小投资者。

　　但是，银广夏案余波未了，续案仍在继续，而续案的主角却是一家基金管理公司。虽然经银川市中级人民法院一审判决，驳回大成基金管理公司的诉讼请求，银广夏案之续案有了一个初步的结果。但从道理上说，大成基金管理公司应该上诉，走完司法救济的全过程。因为大成基金管理公司作为基金景福、基金景宏的基金管理人，由于投资银广夏股票导致巨额亏损，理应寻求司法救济，这也是法律要求的结果，否则，根据《公司法》第152条股东代表诉讼制度的规定，连续180日以上单独或合并持有1％以上的股东，在董事会、监事会拒不起诉的情况下，可以为了公司的利益以自己的名义向法院起诉。

　　大成基金管理公司于2004年8月9日在银川市中级人民法院起诉银广夏公司，银川中院于2007年2月14日立案，这是中国证券民事赔偿案中第一次有证券投资基金（封闭式）参加诉讼，客观上壮大了虚假陈述民事赔偿维权队伍，并有可能使违法违规者付出更大的违法成本。

　　大成基金管理公司旗下的基金景宏、基金景福都曾重仓持有银广夏股票，2001年8月2日，媒体文章使银广夏虚假陈述被曝光，截至2001年8月9日，基金景宏持有银广夏672万股，市值为2.05亿元，基金景福持有银广夏485.64万股，市值为1.48亿元。两只基金合计持股超过1000万股，市值达3.53亿元。2001年9月10日，银广夏股票复牌后连续无量跌停，在随后4个多月时间，银广夏股价从每股逾30元一路跌至2元，因此，基金景宏和基金景福损失惨重，故大成基金管理公司起诉，要求ST银广夏赔偿其作为基金管理人旗下的基金景宏、基金景福因虚假陈述引起的投资损失合计人民币24640.0139万元。

　　续案之后可能出现再续案

　　现在，随着基民队伍在2006年以来的大幅扩容，由更专业的基金管理人来完成维护基民合法权益的需求，变得更为必要。在这种情况下，大成基金管理公司起诉银广夏是必然的，有助于其澄清市场的传闻，撇清其相应的法律责任。

　　而问题是，在虚假陈述证券民事赔偿案件中，大成基金管理公司作为基金管理人起诉的法律要求，远比普通投资者起诉的法律要求严格，主要表现在举证责任上。最高人民法院司法解释《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中规定，作为特殊侵权案件，对普通的原告投资者实行举证责任倒置，即只需提供证券投资身份证明文件和交易及损失凭证即可，有关虚假陈述确认文件和虚假陈述人的主观过错无需举证，这是在证券市场信息不对称条件下对中小投资者的一种保护措施。

　　那么，作为专业投资管理人的证券投资基金可否享受这种举证责任倒置的待遇呢？答案是否定的。因为证券投资基金在证券市场中并非弱势群体，也非信息不对称的被动接受者，它具有足够的专业优势、信息资源与资本实力，《基金法》第13条、第16条、第26条规定基金管理人、基金托管人的专业管理条件，而且第37条规定基金管理人、基金托管人可以提取管理费与托管费，在这种情况下，对专业投资管理人的要求会更严格更专业，他理应对所选择投资的证券承担更大的管理责任，具体表现为是否从事了充分完整的投资尽职调查。普通投资者的投资冲动是从被动接受公开信息披露开始的，而专业投资管理人则有义务对这些公开信息进行去伪存真、分析筛选、合理存疑、专业判断，而不是被动地接受，所谓尽职调查的责任就在于此。

　　提起虚假陈述民事赔偿诉讼时，被告（虚假陈述行为人）或法院有理由要求基金管理人提供真实的、负责的、详尽的尽职调查报告，并附上相应的工作底稿、调查附件，甚至可以要求尽职调查报告的起草人当庭作证、接受质询，甚至对尽职调查报告进行专业鉴定或司法鉴定。如果基金管理人没有进行认真负责的尽职调查，或提供了虚假的、不真实的尽职调查报告，或存在其他违法违规行为，那么，会导致被告赔偿责任的免除，其旗下基金的损失，将由基金管理人乃至基金托管人自行承担。由于责任不在虚假陈述行为人，那么，权益受损的基金份额持有人只能向基金管理人乃至基金托管人索赔了。

　　因此，在大成基金管理公司诉银广夏一案中，如果发生原告无法充分举证证明其已尽了专业投资管理人的责任，或存在其他法定的情况时，就会导致败诉。

　　如果大成基金管理公司在上诉期内没有上诉而使一审判决生效，或者上诉后被宁夏回族自治区高级人民法院二审驳回上诉、维持银川中院的一审判决，则可能出现银广夏续案之再续案，即出现权益受损的基金景宏、基金景福份额持有人向基金景宏、基金景福的基金管理人、基金托管人索赔的案件。如果该类案件能够成立，则有可能成为虚假陈述证券民事赔偿案件延伸的新类型案件，也是横跨证券市场三大法《证券法》、《公司法》与《证券投资基金法》的诉讼案件。

　　上海新望闻达律师事务所合伙人

　　宋一欣律师

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