哈里·克拉克:中国企业怎通过美国新的投资审查

中国企业如何通过美国新的投资审查

　　专访美国杜威律师事务所合伙人哈里·克拉克

　　中国企业走出新境界之六

　　本报记者　叶建国　实习记者　邢佰英　北京报道

　　按照新法案，涉及美国家安全的基础设施、能源和关键技术领域的交易将接受审查，其中涉及到外国国有或者国家控股的企业参与并购交易将接受特别审查。

　　在经历了近两年的争论后，针对《埃克森－佛罗里奥修正案》最新修订的“2007外商投资与国家安全法案”(FINSA)在7月26日由布什总统正式签署。(见本版8月3日报道)

　　日前，围绕这次《埃克森－佛罗里奥修正案》修改的具体内容以及对中国在美投资的影响等话题，美国杜威律师事务所(Dewey　Ballantine)合伙人哈里·克拉克律师(Harry　Clark)接受了本报记者的书面专访。

　　新法案增加在美投资挑战

　　《21世纪》：即将生效的《埃克森－佛罗里奥修正案》最新修订法案相较于原文有那些具体的修改？

　　克拉克：这次新修订内容主要包括：第一次将涉及美国国家安全的基础设施、能源和关键技术领域的交易项目进行审查，而且对于涉及到外国国有或者国家控股的企业，以及重要的基础设施企业的并购交易将受到特别审查。

　　对于美国政府和交易方达成的缓解协定，以及对存在故意的、实质性的违背缓解协定的交易进行回溯干预，均提供了法律上的基础。

　　另外，国家安全局局长必须对审查过的交易进行分析。最新修订法案中还扩大美国国会对实施《埃克森－佛罗里奥法案》的监控力度。对于交易方撤回交易审查申请，暂停美国外国投资审查委员会(CFIUS)的审查，做出了特别的限制。

　　《21世纪》：在法案中提到，对于涉及外国国有企业或国有控股企业或有关基础设施建设的企业在美国的投资行为，FINSA要实行为期45天的调查，这期间的调查将涉及投资交易的具体那些方面？

　　克拉克：根据“2007外国投资与国家安全法案(FINSA)”，如果在美投资涉及外国国有或控股企业或者重要基础设施企业，外国投资委员会需要进行为期45天的调查。这45天内需要调查的事项跟前30天的审查没有什么不同。进入到调查阶段只是意味着比起给交易开绿灯，美国政府需要更多的时间，需要更深入的检查，并且有可能要求更多的承诺和对交易的更改。

　　新法案关键审查步骤

　　《21世纪》：对外国投资交易审查都有哪些步骤？

　　克拉克：对拟议的外国投资交易进行的《埃克森－佛罗里奥》审查可以多达四个步骤：首先，交易方可以主动通告美国外国投资委员会开始《埃克森－佛罗里奥》审查。有时候，外国投资委员会的官员会非正式地建议交易方提交通告。虽然外国投资委员会只有向总统提供建议的权力，一般来说，成功完成了《埃克森－佛罗里奥》审查的交易方可以得到确认，就是他们拟议的交易不会被认为将危害美国国家安全。

　　第二，在收到交易方的申报或者外国投资委员会自行决定进行审查后，外国投资委员会将进行可以长达30天的审查，来评估该交易是否会引发国家安全方面的顾虑。

　　第三，只要有一位外国投资委员会成员认为有必要就国家安全方面的顾虑进行进一步审查，外国投资委员会启动另外45天的调查。《埃克森－佛罗里奥修正案》调查在以前很少发生；绝大多数的交易在最初的审查后都获准通过。

　　最后，如果外国投资委员会在上述调查结束后仍未批准该交易，总统将在15天内决定是否需要采取行动反对该交易。当然，很少有交易被正式提交给布什总统，到现在为止，总统只正式否决过一项交易。

　　《21世纪》：在四个步骤中，其中很关键的一点就是“确保交易不会存在威胁，损害美国国家安全”，对于这一审查结果的衡量标准是什么？

　　克拉克：修改后的法案授予了总统这样一项权力——如果有可信证据表明外国实体可能采取行动危害美国国家安全，而现有法律无法提供“充足的和适当的”权力来保证国家安全，那么总统可以阻止那些给予外国实体控制美国商业或者资产的交易，或者宣布已经完成的交易无效。

　　该法案并未对“国家安全”进行定义，所以没人能确切知道什么样的交易会被认为将危害国家安全。“2007年外商投资与国家安全法案”规定美国外国投资委员会在考量交易是否危害国家安全时，必须考虑交易对关键基础设施、能源资产和关键技术的影响。因此，现在会引发《埃克森－佛罗里奥》审查的交易已经不只是那些与国防有关的公司以及具有敏感军用技术的公司，也包括了能源资产和基础设施资产(如海港和管道)等。

　　中国企业如何投资美国

　　《21世纪》：有观点认为平衡中美贸易需要更多中国企业投资美国，现在情况似乎对此不利？

　　克拉克：通过本次修订，增加了《埃克森－佛罗里奥》审查过程的可预见性和透明度。但是也为交易方，特别是中国企业在美国的投资带来了新的挑战。

　　《21世纪》：如果中国企业打算在美国进行投资或并购，那事先需要怎样的自我审查，以避免引起美国外资审查机构基于国家安全考虑的担忧，减少在《埃克森－佛罗里奥修正案》审查中可能因出现安全问题而不得不承担延期成本？

　　克拉克：打算在美国投资的中国企业应该向有关专家征询以下意见：根据《埃克森－佛罗里奥修正案》，计划进行的交易是否会引起国家安全方面的担忧；如果是，问题的类别和严重程度以及应对的策略。对这些问题的回答会揭示诸如预期的收购方和收购对象所在的行业，这些企业的合规记录，以及它们使用的技术等信息。

　　另一个关键问题是来自中国的收购者是否为中国政府所拥有或者控股。