让WTO来裁决

　　作为对美国将中国知识产权保护诉至WTO行动的回应，中国不再把知识产权纳入双边谈判机制。“你既然选择了把它放到多边机制中去解决，那我们就不在双边框架内讨论这个问题了。”一位知情者说

　　在沉寂了两个多月后，美国贸易代表办公室于当地时间8月13日宣布，已要求世界贸易组织（WTO）就中国未能充分保护知识产权一案成立专家组。WTO争端解决机构将在8月31号的例会上讨论美国的请求。

　　“在过去的三个月里，美国和中国试图解决就美方提起的关于中国保护知识产权不力的分歧。”美国贸易代表办公室发言人肖恩斯帕瑟（SeanSpicer）在声明中称，“但对话未能就解决方案达成共识，因此我们寻求在WTO中解决争端。”

　　对跟踪此案的人来说，此举并不出乎意料。6月7日、8日两天——就在60天的磋商期即将到期前，美国就知识产权保护，与中方在日内瓦进行了第一轮、也是最后一轮磋商。磋商未取得任何成果，但美方一直未就该议题提起新的磋商。双方似都在等待美方作出提起成立专家组请求的决定，只是时间早晚的问题。

　　今年4月9日，就中国打击盗版不力及限制美国电影、音乐和图书产品进入中国市场问题，美国向WTO提起两项申请，要求相应启动两项WTO争端解决机制。同时，向WTO申请启动两项针对中国的贸易争端解决机制。这在中美贸易争端史上尚属首次。

　　按照WTO程序，60天之后若未能达成任何共识，美方有权在任何时候向WTO提起成立专家组请求，也可以选择继续磋商。如果选择后者，将进入另一个60天的磋商期。

　　此次美国请求WTO成立专家组，仅指中国打击盗版不力一项。至于另一项指控，即中国限制美国音像和图书产品进入市场，根据美国贸易代表办公室8月13日发表的声明，双方已完成第二项诉讼的“补充性磋商”，目前正在考虑下一步将采取的行动。

　　这两项议题虽同时提起，但相互之间独立。其中，第一项指控中国关于违反了WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）；第二项虽然涉及音像及图书等涉知识产权的产品，但议题属于市场准入，与知识产权保护本身并无直接联系。

　　对于美方之所以选择知识产权做为突破口而不是音像制品的市场准入问题，美国卡托研究所（CatoInstitute）贸易政策研究中心副主任丹尼尔艾肯森(DanielJ.Ikenson)在接受《财经》记者采访时认为，美方可能判断会在后一个问题上通过磋商取得成果，而无需进入司法解决程序。

　　至于为什么美国政府在这个时候决定提请WTO成立专家组，艾肯森认为原因有三：一是美国贸易代表判断双边磋商难以取得预想成果，转而求诸WTO的争端解决机制；另一原因可能是美方希望通过这样的压力，迫使中方的谈判者更快做出让步；第三个理由更具政治意味，可能是小布什政府在向国会做姿态，显示其对华的强硬立场，避免国会通过更具挑衅性的贸易法案。

　　另据知情人士向《财经》记者透露，美国政府决定提起知识产权一案专家组请求，确有国会压力的考虑。但另一方面，美国政府并不希望和中国的关系搞得过僵，影响长远的发展和谈判。

　　因此，在这两个议题上有所区别对待。其中市场准入问题，被认为如果提请专家组审议，中国败诉的可能性相当大；而在知识产权保护问题上，中方虽无把握，但尚有一辩。

　　此前，对中国知识产权保护的争议主要在于执法环节；立法方面，由于中国早已加入多项国际知识产权保护公约，国内相关立法与国际公约接轨已有时日，国际上对中国知识产权保护立法的批评并不多见。

　　所以，此次美方向WTO提起申诉，目标直接指向中国的知识产权法律有待完善，是一个相当令人意外的选择。

　　不过，这一选择有其内在的原因。因为对一国知识产权执法提起申诉，在WTO历史上还鲜有。

　　原中国商务部条法司司长、WTO争端解决机制专家小组成员张玉卿曾向《财经》记者表示，WTO规则主要是规定立法标准。至于执行与实施问题，如“一个案子应该怎么处理、应该罚多少钱，关监狱应该关多少年，这是本国主权问题，WTO管不了”。

　　多年在美国贸易代表办公室担任法律顾问的美国艾金岗波律师事务所律师许思义向《财经》记者强调，此次美国向WTO的申诉：“指称中国的知识产权保护法律本身并不完善，而不是法律执行不好。中国如何执行并不是要点。”

　　此次，美方指控中国有三个方面违反了WTO“与贸易有关的知识产权协议”（TRIPs）。

　　第一，中国刑法中就盗版犯罪的数量门槛。美方认为，中国设定的刑事处分盗版和假冒注册商标商品的门槛过高。目前中国法律规定刑事处罚的前提之一是要“以盈利为目的”，这与TRIPS的规定并不完全一致，后者仅要求商业规模盗版即可触发刑事追诉。第二，美方认为，中国海关处理没收的侵犯知识产权物品的规则不妥，“看起来允许这些没收的物品又重新回到市场，而WTO规则通常要求这些物品必须完全置于市场之外”。第三，在等待审查阶段的音像制品就应当受到知识产权保护。

　　争论的焦点是定罪的数量门槛。

　　TRIPs第61条规定了刑事追诉的最低条件：对“商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件”应提起刑事追诉。中国对涉及侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的刑事处罚，主要见于1997年修订后的《刑法》第二百一十七条。该条规定，“以营利为目的”，是提起刑事追诉的要件。

　　2007年4月，最高人民法院、最高人民检察院再次联合出台新的《办理侵犯知识产权刑事案件司法解释》。根据这一司法解释，以盈利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在2500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。新司法解释规定的以上两个侵犯著作权罪的数量，较此前的司法解释缩减了一半。

　　比照中国有关法律规定和TRIPs的规定，后者强调商业规模和蓄意，但并无明确数量标准。而中国在司法解释中强调以盈利为目的，以及违法所得数额及情节严重性。

　　中国的法律与TRIPs是否一致？专家意见不完全一致，但普遍认为可有一辩。许思义认为，“这是很好的可以在WTO上争论的问题。”原中国商务部条法司司长、WTO争端解决机制专家小组成员张玉卿亦表示，在这个问题上探讨，“不是一点争论的余地也没有。”中国对外经济贸易大学WTO研究院院长张汉林则认为中国的知识产权保护法律并没有违反TRIPs的规定，后者仅规定最低标准，美国不能要求中国采用其单方面标准进行知识产权保护，“这是与WTO规则精神不符的”。

　　美国卡托研究所贸易政策研究中心副主任艾肯森也认同这一点，认为TRIPs只要求成员方对知识产权提供最低门槛的保护，但并未具体规定最低门槛的标准。所以他认为，美国很难向专家组证明中国未提供这种程度的保护。而且从判例上看，在WTO规则与国内法之间存在灰色区域时，专家组一般较为倾向于尊重国家在这方面的自主权；而且即使本案进入专家组程序，中美双方仍可以在双边层次上继续展开磋商，如果磋商得出结果，还可以向WTO争端解决机构申请撤诉。只要中美双方还继续就此问题接触，这种可能性就不能排除。

　　根据WTO争端解决机制程序规定，同意起诉方请求后，将有45天时间成立和任命专家组成员，必须为非利相关方。专家组必须在六个月的时间内完成最终的意见报告交给利益方，然后在三周内将报告交给各成员国。最后，WTO争端解决机制将在60天内采纳报告，此间利益方可以选择上诉。整个过程至少需要一年的时间。

　　不过，作为对美国将中国知识产权保护诉至WTO行动的回应，中国已经表示不再把知识产权纳入双边谈判机制。“你既然选择了把它放到多边机制中去解决，那我们就不在双边框架内讨论这个问题了。”一位知情者说。

　　正因如此，知识产权保护这一议题，没有出现在今年5月在华盛顿举行的第二次中美战略经济对话中，据信也不会出现在今年底将在北京举行的第18届中美商贸联委会上。