话题缘起 8月30日，国人期待已久的《反垄断法》终获十届全国人大常委会第29次会议通过，并将于明年8月1日起施行。作为成熟市场经济中竞争政策的核心部分，反垄断法是市场经济内在和本质的需要，是维护自由市场机制的基础性法律，以至至有“经济宪法”之称。
一个经济体只要以竞争机制和市场机制作为配置资源的手段，就得反垄断，就得制定反垄断法，以预防和制止垄断断行为，为企业营造一个公平自由的竞争环境，有效维护消费者的合法权益和社会公共利益，提高经济的运行效率。《反垄断法》虽然还有待待进一步完善，但其诞生本身已属中国经济体制改革进程中的一个里程碑，意味着我国社会主义市场经济相关配套法规更加成熟，市场经济体体制更趋完善。这期话题我们特约专家对《反垄断法》进行解读。敬请垂注。
垄断历来被视为市场经济的头号公敌 垄断是指在市场交易中，少数当事人或经济组织，凭借自身的经济优势或超经济势力，对商品生产、商品价格、商品数量及市场供求状态实行排他性控制(直至实行排他性独占)，以牟取超额利润的经济行为。这种经济行为包括制造商“生产的排他性控制”和销售商“销售的排他性控制”。垄断的最大特征是：厂商的产量过低或者质量较差而价格过高。
反对垄断的理由——垄断之手是在“向所有的人行窃”
反对垄断的理由就在于它的巨大危害性。包括：通过种种排他性控制，阻止竞争对手(含潜在对手)的进入，限制公平竞争，损害消费者权益，阻碍技术进步，降低经济效率，导致经济停滞。
一是导致资源配置低效。一般来说，在竞争性市场环境中，厂商为了获得竞争优势会有效地购买和使用生产要素，努力提高生产效率，降低成本或改善质量。而垄断企业通过排他性控制便可获得高额利润，丧失了有效配置生产要素的动力。
二是损害消费者利益。垄断厂商作为市场上某类商品的唯一供给者，控制了该产品的市场，它们完全可以维持或确定一个高额垄断价格，获取超额垄断利润，而消费者只能被动接受，蒙受垄断市场上产品品种单一、价格奇高的莫大损失。
三是阻碍技术进步。垄断厂商只要依靠自己的垄断力量就可以长期获得利润，因而缺乏技术创新的动力，甚至为了防止潜在竞争对手的新技术和新产品的威胁，还有可能通过各种方式阻碍技术进步。
四是扩大贫富差距。行业收入的巨大差距，反映了社会分配的不公平。行业收入悬殊的根源就在于垄断。
五是容易诱发腐败。一个行业厂商因政府特许或是自然垄断等因素获得垄断地位后，为了维护其既得利益，有可能会花费很多人力、物力去说服官员或立法机构，甚至行贿，使得寻租、设租行为猖獗，出现权钱交易、权力腐败等社会问题。
垄断行为的最典型之处是，人为控制产品生产和供给数量，制造有利于自己的“卖方市场”状态，维持大大高于竞争性市场的产品垄断价格，以攫取垄断利润。可以说，垄断之手是在“向所有的人行窃”，损害的是全社会的利益，因而垄断势力历来被视为市场经济社会的头号公敌。
反对什么样的垄断——最要害的是行政性垄断
由于垄断所产生的广泛危害，使人们往往自然而然地推断：既然竞争是保证经济增长和效率的基础，所以，政府要运用行政力量，反对任何形式的市场垄断。
但是，不同类型的垄断，其性质是有差异的，危害程度也不一样。
一是由资源的天赋特性所带来产品(服务)的独特性。比如龙井茶、茅台酒和邓丽君的歌，这类产品，市场上独一无二，消费者又愿意出高价来买，资源所有者就拥有排他性的独占权。但是，这种垄断不可能持续控制价格来获取垄断利润，因为绝大多数独特资源生产出来的产品和服务，都可能有替代的产品和服务。
二是发明的专利权或版权，或者像可口可乐的配方那样的商业秘密。这些资源在想象力和科学技术的商业应用方面具有独特性。但是这种垄断也不能持久，相反，它带来的垄断利润只会诱惑更多的创新并加快发明替代。
三是赢家的垄断。凡竞争就有输赢，胜出者可能凭实力和策略，一时之间将所有竞争对手赶出市场。但是，赢家的垄断不仅不能消除潜在竞争对手，其垄断利润反而会吸引更多的市场参与者。
四是成本特性产生的垄断。一些产业，需要巨大的一次性投资才能形成供给能力。这些投资一旦发生，就成为“专用性资产”，从而极易形成“沉没成本”。对于这些产业来说，新的竞争对手面临很高的“进入门槛”。这就是通常所说的“自然垄断”。但是，只要进入壁垒的确只是“自然”形成，那么通过技术发明以寻求替代的竞争压力就无时不在。
真正危害经济增长和经济效率的，是强制禁止或限制自由进入市场。强制形成的垄断，其显著的特点就是运用非经济的强制力量，清除竞争对手，保持对市场的排他性独占。这种强制的势力，可以是高度非制度化的，如欺行霸市、强买强卖以及合谋垄断；也可以是高度制度化的，如政府特许与数量管制，或由立法来阻止竞争而产生的行政性垄断。
最要害的是行政性垄断。行政性垄断是以政府名义实施的市场禁入，不同于市场经济里其他的垄断形态。由于行政性垄断能够排除在位垄断经营者的所有当期和潜在的竞争对手，因此，它常常导致经济行为的扭曲，抑制供给和需求，导致公平与效率的双重损害。更严重的是，长期的行政性垄断所形成的特殊既得利益和行为惯性，将造成广泛的社会危害。
同样，在我国最令人担忧的依然是行政性垄断。在国家行政性垄断保护下，我国的垄断部门难以形成市场竞争，其劳动的低效率为垄断价格所掩盖，价格的市场导向作用被扭曲，劳动的价值无法接受市场的鉴别，整个市场的资源配置效率由此而降低。行业收入的巨大差距及其加剧，不仅反映了社会分配不公平问题，同时也说明业已进行多年改革的垄断问题依然滞后于现实，市场化的变革任重而道远。由此，如何贯彻和实施《反垄断法》，如何建立公平而又有效率的产业管制体系、财政管理制度和社会保障体制，同样对政府的改革决心和执政能力提出了考验。（罗必良）
《反垄断法》的突破与缺憾 国人期待已久的《反垄断法》终于尘埃落定。作为成熟市场经济中竞争政策的核心部分，反垄断法是维护自由市场机制的基础性法律，以至有“经济宪法”、“自由企业的大宪章”之称。正因如此，随着我国市场经济体制的逐步完善，人们对此次通过的《反垄断法》普遍有着较高的期望。但是，必须看到，我国的《反垄断法》是在与西方市场经济不同的体制环境下形成的，因此反垄断的任务与成熟市场经济既有共性，也有着很大的不同。一方面，《反垄断法》出台弥补了原来《反不正当竞争法》的一些局限，是我国构建竞争秩序框架和完善市场经济体制进程中的重大突破，另一方面，作为一部过渡时期众多利益关系妥协的产物，我们也要清醒地认识到它仍存在的缺陷。
《反垄断法》有助于促进竞争秩序框架的形成和市场经济体制的完善
首先，经济理论和市场经济实践都表明，作为一种分散决策的经济，市场经济本身并不具备维护公平竞争的机制。相反，处于竞争中的企业总是试图通过某种手段谋求市场势力甚至滥用市场地位，从而使市场机制这只“看不见的手”偏离资源配置的最优状况。在市场经济条件下，竞争和产权具有同等重要的意义。对于正在完成向市场经济体制过渡的我国来说，分立的产权体制正在形成，如果没有相应的竞争秩序框架，可能导致市场势力的出现及对市场支配地位的滥用。《反垄断法》的出台标志着竞争秩序框架的基本形成，它能给所有市场主体明晰的行为导向，并促进一个统一、开放、竞争、有序的市场体系的形成。
其次，与大多数发达市场经济是自下而上自发形成的不同，我国的市场经济体制脱胎于计划经济体制，向市场经济过渡的过程，是政府不断让度公权力以及市场自发调节机制逐渐形成的过程，政府在市场形成过程中有着重要的影响。在没有强有力的外在约束的情况下，我们不能期望政府自觉地让度权力，这意味着在过渡时期政府对市场的干预仍广泛存在。我国经济生活中的限制竞争行为主要不是来自经济力量或自发成长的企业，而是行政权力，或受政府管制的垄断行业。基于此，作为“经济宪法”，我国的《反垄断法》专辟有关“行政垄断”一章，将政府对市场竞争机制的扭曲和干预加以限制。这标志着我国将走入一个面向规则和程序的、强调程序公正的市场经济，有助于推动政府转型，促使“政府守法”。
最后，《反垄断法》的出台和实施，将潜移默化地增强企业对市场竞争规则的认知，促进消费者对竞争文化的认同，深化政府对市场经济规律的理解，这些都将有助于在我国公民、企业和政府形成市场公平竞争的理念和文化，并逐渐内化为公平竞争的意识和行为。正式制度与非正式制度的互补，对建立健康的市场经济体制也具有深远的意义。
对于经济垄断的认定基本上移植了欧美反垄断法的主要内容，忽视了国际上反垄断政策的新趋势
我国《反垄断法》包括8章57个条文，从基本框架来看，它与成熟市场经济国家的《反垄断法》非常相似，即主要反对三种垄断行为：经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。这种对反垄断的界定，表明反垄断的方向由早期的结构导向转变为行为导向，即对于垄断的认定主要依据垄断行为对于社会福利的损害而不是所谓的垄断的市场结构来判断。
现代经济学的发展表明，应严格区分两种形式的垄断：一种是由于独占某种必要资源(尤其是政府特定安排)而造成的垄断，另一种是由于企业家创新活动而造成的垄断。对于后者，只要不存在进入障碍，竞争者或潜在进入者就会进行模仿或复制，使其不可长期维系。评判垄断是否有害的标准不在于企业规模，要反对的不是规模大的企业，而是依靠人为的制度安排获得规模优势的做法。在动态的市场竞争中，大多数企业在将其独特的能力转化为某种优势时，都具有一定程度的市场势力，而它们在本质上并非是反竞争的。仅着眼于消除市场势力的政策可能会惩罚最成功地满足了消费者需求的企业，单纯为降低产业集中度而分拆企业或禁止兼并也不能提高效率和社会福利。这一理论观点实际上将反垄断的矛头指向了由政府通过行政权力创设的垄断。从实践来看，近些年来，发达国家对于经营者集中本身，已经表现出越来越宽容的态度，它们都在反思传统的反垄断政策。鉴于我国的《反垄断法》对于经济垄断的认定，基本上移植了欧美《反垄断法》的主要内容而对国际上反垄断政策的新趋势关注不够，这是其缺憾之一。
在解决行政垄断方面留下了重大的缺憾
由于前述我国特殊的体制背景，因此，《反垄断法》单列一章对行政垄断行为施以约束。这是我国市场经济法制建设中的一个重大进展，尤其是它对限制地方政府实施市场保护和市场分割有明确的规定，对构建统一的市场体系具有重大的意义。但是，由于它针对的是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力限制竞争”行为，按此，《反垄断法》把当前石油、石化、烟草等行业垄断国企以及供水、供电、电信、邮政、铁路等自然垄断国企排除在其适用对象之外而获得了实际上的“豁免”。第七条规定“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，而且对垄断国企和行业的竞争监管规定由相关的部门法律和机构管理，这将使国企的垄断行为非但不受《反垄断法》的制约，反而还受到行业法的法律保护。此外，第五十一条规定滥用行政权力的法律后果由其上级机关责令改正，实际是把反垄断委员会和反垄断执法机构的管辖排除了。这些问题使得《反垄断法》在解决行政垄断方面留下了重大的缺憾。针对我国行政垄断的实际情况，尚需要制定相应的行政法规，对限制政府干预市场的行为作出更明确的规定。（刘志铭）
深化市场取向改革的重大步骤 我国刚刚通过的《反垄断法》，宗旨是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。《反垄断法》的颁布和实施，将有助于进一步维护公平、开放、有序竞争，推进我国市场化的整体进程。
我国仍然是由计划体制向市场体制转轨的发展中市场经济国家，《反垄断法》具有鲜明的国情色彩和浓厚的时代特征。就具体内容而言，这些特色和亮点主要表现在以下几个方面。
明确反行政垄断的原则，禁止滥用行政权力排除、限制竞争的行为
行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为，政府限制竞争是最损害竞争机制发挥作用的行为。我国对市场机制威胁最大的并非企业的限制竞争行为，而是政府对市场的普遍干涉与不适当干预。鉴于行政性限制竞争问题普遍，行业垄断和地方保护主义不仅扭曲竞争机制，损害经营者和消费者合法权益，而且妨碍建立和完善全国统一、公平有序的市场体系。特定的市场经济发展阶段以及《反垄断法》的本土成长背景，决定了我国《反垄断法》不仅要维护竞争，还必须成为限制公权和扩展竞争机制作用范围的有力手段。虽然行政性限制竞争并非《反垄断法》解决的问题，结合我国实际情况，限制政府对市场竞争机制的扭曲和干预，禁止滥用行政权力限制竞争的规定意义重大。我国《反垄断法》除在总则中规定行政机关和公共组织不得滥用行政权力排除、限制竞争外，还设“滥用行政权力排除、限制竞争”专章，明确禁止六种滥用行政权力排除、限制竞争的典型行为。
禁止三大垄断行为，宽容有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的排除和限制竞争行为
垄断行为主要有三，即经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。《反垄断法》明确禁止这三类垄断行为的同时，也确立了豁免制度与例外条款。豁免制度与例外条款的规定表明，在审慎权衡竞争与垄断利弊时，必须注重竞争过程所致垄断的动态效率，切实维护消费者利益，增进社会公共利益。
经营者达成垄断协议通常造成固定价格，划分市场以及阻碍、限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争的后果。根据《反垄断法》第十五条规定，经营者能证明协议目的是为改进技术、研究开发新产品的；提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；缓解经济不景气时期销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的等等，予以豁免。只要整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益，应该容忍排除和限制竞争的行为。
我国严禁滥用市场支配地位限制竞争的行为，但不反对获取市场支配地位的竞争行为，如不限制企业做大做强、发展规模经济，不惩处企业为获取市场支配地位而展开的争胜竞争行动。
对经营者集中的垄断行为，《反垄断法》第四章规定了申报审查制度及其例外，明确将经营者能证明集中有助于改善竞争条件和竞争状况，且对竞争结果明显利大于弊，或者符合公共利益的要求，作为允许经营者集中的依据。因此，经营者可以通过公平竞争，自愿联合，依法实施集中，提高市场竞争力。
强调保障国家经济安全的战略意图
《反垄断法》总则第七条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。此外，《反垄断法》首次引入安全审查制，根据第四章第三十一条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这些内容都体现了发展民族产业、保障国家经济安全的战略意图。
深化市场取向改革的重要理程碑
总体而言，我国《反垄断法》借鉴了国际反垄断实践的经验，基本上反映了客观情况和实际需要。在实体法方面，除禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并，还禁止滥用行政权力限制竞争的行为。既禁止经济垄断行为，又禁止滥用行政权力的行政垄断行为，是深化市场取向改革的重要里程碑。不容忽略的是，这部《反垄断法》仍然存在明显的阶段性与局限性。例如行政垄断是我国当前最严重的限制竞争情形，但目前法律仍未明确行政垄断的定义，缺少对行政垄断的系统性梳理，执法机关对行政垄断缺乏管辖权等等。（王廷惠）
《反垄断法》有利规范外资并购 2008年：中国利用外资的新阶段
2008年可能是中国利用外资的一个新阶段。1月1日，统一内外资企业所得税率的《企业所得税法》实施，8月1日，最近通过的《反垄断法》实施。这两个法律将对提升外资的质量、规范外资的投资行为发生重要影响。
中国从1979年开始利用外资，至今近30年，大体上可以划分为两个阶段：第一阶段是1979年至1991年底，这是中国利用外资的试验探索时期，也是外资对中国的试探时期。这一阶段的特点是外资进入中国的数量少，外资来源地少，利用外资的形式结构中，对外借款占重要比重。第二阶段是1992年至2007年底，这一阶段外资大量进入中国，被学者们描述为抢滩登陆。年利用外资从1990年的103亿美元增长到1997年的644亿美元，以后一直在600亿美元左右波动。在利用外资的形式中，外商直接投资迅速增长，其占利用外资的比重从1990年的34％增长到目前的95％左右。
这两个阶段利用外资政策的基本特点是优惠政策。对外资实施的优惠政策增强了外资企业的竞争力，这也是外资迅速增长的一个重要原因。优惠政策在我国开始利用外资的时候是必要的，但是不能长期实施。对外资的优惠，对内资来说则是不公平的，这种不公平不符合WTO的原则。经过多年的考虑，我国今年先后通过了《企业所得税法》和《反垄断法》两个重要法律，从2008年开始实施，这可能会对外资产生一定的影响，可能将开启中国利用外资的一个新阶段。
取消优惠政策有利于提高外资质量
大量外资进入中国，对中国经济的持续快速增长发挥了重要的不可替代的作用，与此同时也产生不少弊端，如对民族经济的挤出效应等。但是中国利用外资的政策是不会改变的，只是要继续发挥利用外资的积极作用，尽可能克服其中的弊端。一是不给外资企业超国民待遇，二是要制止外资的恶意并购，这正是《企业所得税法》和《反垄断法》有关规定所发挥的作用。
中国对外资的优惠政策主要表现在优惠企业所得税率上，我国对特殊区域的外资企业分别采取15％和24％的优惠所得税率，而内资企业的名义所得税率高达33％，这对于内资企业来说是不公平的，对外资企业来说是超国民待遇，不符合WTO的原则规定。经过多年的争议和各种力量的博弈，最终中国政府放弃了对外资企业的优惠政策，统一内外资企业所得税率。今后外资企业要获利，必须通过竞争发挥自己技术和管理的优势，这也许会淘汰一些质量较低的外资，由此会提高外资的质量。
对经营者集中的审查并非利用外资政策的转变，目的在规范外资的并购行为
《反垄断法》中有一条规定，对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营集中，涉及国家经济安全的，除依照《反垄断法》规定进行经营者集中的审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。可能根据这一条规定，有国外舆论认为，中国利用外资的政策或有变化。
最近几年，外资并购中国企业的数量迅速增加，在有些地方和领域，出现了外资的垄断现象，外资企业的数量超过整个行业和领域的90％。一些大跨国公司并购中国企业，目的是争夺中国企业的控制经营权。
正是针对这样的现状，最近几年，中国政府出台了一系列关于外资并购中国国内企业的法律规定，如《外国投资者并购境内企业暂行规定》、商务部等六部委的《关于外国投资者并购国内企业的规定》等等，规定外资并购国内公司，要报商务部审批，不得以外商投资或者其他方式规避申批。《反垄断法》要求对外商并购中国境内企业进行经营者集中审查，涉及国家安全的还要进行国家安全的审查，这是一系列文件法规早有规定的，在实际工作中一直在操作，《反垄断法》只是把有关规定上升为法律，由法律进行调整，这有利于规范外资的并购行为。因此，不能将之看作是中国利用外资政策的转变。《反垄断法》已经有近90个国家实施，中国《反垄断法》的基本内容没有超出市场经济国家的常规，完全符合WTO的规则。所谓政策拐点无从谈起，不过是对《反垄断法》的误读。（杨永华） (来源：南方日报)
(责任编辑：田瑛)
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