万国华：期待高法出台相关司法解释

　　与监管部门监管措施的不断加强，政策法规纷纷出台相伴，各部门领导更是三令五申，然而，2007年部分上市公司高管依旧纷纷触摸监管文件底线，2008年之初就又暴露出S*ST光明和广济药业两家公司高管违规买卖公司股票，上市公司高管如此有恃无恐，究竟谁之过？

　　针对证券执法相关问题，《证券日报》记者采访了证券法研究专家、南开大学经济法教研室主任万国华教授。

　　万国华教授现任南开大学经济法教研室主任，公司治理法律制度研究室主任，同时现任中国国际法学会理事及天津市人大常委会立法咨询专家等。万国华教授曾经参与《证券法》的制定与修改以及参与新《公司法》的修改工作。

　　《证券日报》：2007年间暴露出一些上市公司高管违规炒股，甚至涉嫌内幕交易；证监会也出台了一些监管文件。但是似乎高管违规炒股还是屡禁不止，您认为这是因为监管文件方面存在缺失还是上市公司自身约束力的问题呢？

　　万国华：我认为这两方面都存在不足。

　　目前我国《公司法》、《证券法》以及新出台的一系列规定，虽然涉及上市公司高管违规炒股（短线交易）的规制，但是相应的法律责任却较轻甚至缺失。如《公司法》第142条就缺乏法律责任及监管方面的规定；又如《证券法》对于上市公司高管违规炒股行为，规定给予警告，可处3万元以上10万元以下的罚款。显然，没收所得对于高管本身而言，并没有什么损失，而3至10万元罚款的威慑力在成百上千万甚至上亿元的违法获利面前是弱小的，不足以遏制高管的非法牟利动机。

　　值得指出的是，违规炒股（短线交易）与内幕交易是两码事。前者属民事或行政责任范畴，而后者除了包括前者外，更可能涉及刑事责任。从国际惯例来看，违规炒股（短线交易）除非控方有确切证据证明，否则是很难归入内幕交易行为的，这就是我们常说的“疑罪从无”原则。当然，如果证券市场确立符合中国特色的“辩方举证”原则，即违规炒股（短线交易）者不能证明自己的行为无涉嫌内幕交易，那就自然推定为内幕交易，高管违规炒股的现象就会大大减少。

　　另一方面，上市公司内部约束机制也是不完善的：公司治理结构尤其公司章程对于高管违规炒股的内部约束较弱甚至没有约束；公司的监督机构的监督作用没有很好的发挥，甚至包庇违规者的现象也时有发生。这种特殊的现象源于我国特有的“转型”、“双轨”经济体制和特有的股权结构，而要改变这一状况，《公司法》、《证券法》的理念、原则和框架乃至相应的政经体制也要适当的改良，但此决非易事。

　　《证券日报》：在暴露出高管违规炒股以后，有些违规的高管受到了处罚，但只是很少的一部分，大部分高管只是上缴违规收益了事，为什么会有这样差别的结果？高管违规炒股是否涉嫌内幕交易，如何定性呢？

　　万国华：有这样差别，一方面是因为现行法律的可操作性较差，违规与违法、违法与犯罪的界限很难界定，证据也很难把握。另一方面，这与上市公司的信息披露和证券监督机构的监管不到位也有关。我国《证券法》规定对短线交易行为给予警告，可以并处罚款。至于是否罚款，在限度内罚多少，这属于监管部门依据情节自由裁量的范畴。

　　我国资本市场目前存在的内幕交易、市场操纵现象较多。理论上讲，上市公司高管违规炒股与内幕交易是有很大联系的，因为上市公司的高管掌握着公司大量内部信息，可以第一时间得知公司经营策略的变化，这对于其违规炒股牟利提供了很大的便利，但这些还毕竟是理论层面的推理。因此，上市公司高管违规抛售股票或者违规进行短线交易，本质上是否利用与其他投资者信息不对称的优势进行的非法获利行为，其中是否有内幕交易和市场操纵的可能性，还得看证据。我认为，如上所说的确立符合中国特色的“辩方举证”原则，问题的解决就容易多了。

　　《证券日报》：很多违规炒股的高管在披露之后，都是以“不知情”或者“失误”等作为借口，这种“失误”的违规行为不需要承担责任么？

　　万国华：之所以出现上述现象，与我国证券市场现行法律责任的过错原则归责基础有很大关系。虽然上市公司的高管违规炒股（短线交易）的“不知情”或者“失误”，主观方面的却不能完全排除。换言之，高管违规炒股（短线交易）行为确有可能是“不知情”或者“失误”，这以经济理性人原理可判知。尤其当上述行为标的极小和收益为负时，行为人的主观恶意可能是零。

　　但是，我国证券市场现行法律责任的归责基础如改为无过错或严格责任原则，则情形完全就不同了。换言之，上市公司的高管违规炒股（短线交易）的主观上无论“不知情”或者“失误”与否，应推定其应当是熟知公司法和证券法规定的，更不能成为其免责基础和理由，至多只能在责任的轻重程度上有所考虑罢了。在严格责任原则下，法律面前人人平等，任何人违法都应当承担法律责任，高管也不例外，只要事实清楚，证据确凿，违法者必然要依法承担相应的民事、行政、甚至刑事责任。

　　《证券日报》：现有的法律法规，除了对违规的高管进行处罚外，是否有法律约束上市公司？上市公司是否也应承担部分责任呢？

　　万国华：至于上市公司责任问题，如果高管的违规行为不代表公司，那么上市公司就不是行为人，很难认定上市公司的法律责任。但是，上市公司承担其他相应的法律义务。比如，《证券法》规定第47条规定，上市公司的董事会有义务收取高管在短线交易中获取利益，董事会不执行的，股东有权要求董事会在30日内执行，在此期限内仍未执行的，股东有权提出代位诉讼。至于上市公司是否应承担的一定自律或行政责任，这是值得深入研究的问题。

　　《证券日报》：资本市场中存在的涉嫌内幕交易行为，对投资者带来了什么样的损害？在什么情况下投资者可以起诉上市公司？目前有相关文件对中小投资者的保护么？

　　万国华：上市公司本身及高管与其他投资者掌握的信息不对称，其利用所掌握的未公开信息或其它内部信息违规抛售本公司股票或者进行短线交易。这种行为不但会影响股价，造成股价异动，而且其投资行为往往会受到不明真相投资者的盲从，给投资者造成巨大的经济损失。

　　承担内幕交易法律责任的主体是行为人。鉴于内幕交易行为主要是个人行为，所以承担责任的主要是个人，很少涉及上市公司承担责任的问题。但如果该内幕交易行为人是代表公司或是受公司委托所致，这种行为很容易在操纵股价尤其是操纵本公司股价行为时更容易发生。一旦出现这种情况，受害人就可以控告或起诉公司，寻求行政或司法救济。

　　《证券法》第76条明确规定：“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”，同时《公司法》第153规定高管“违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，中小股东可以依据此规定保护自身利益。

　　《证券日报》：除了证监会出台的《证券市场操纵行为认定指引》和《证券市场内幕交易行为认定指引》以及《上市公司高管所持本公司股份及变动管理规则》，是否还有别的法律法规能够规范市场中的内幕交易行为？

　　万国华：目前，规范内幕交易行为的法律法规主要有《证券法》、《公司法》、《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》、《上海证券交易所上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份管理业务指引》、《深圳证券交易所上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理业务指引》；内幕交易涉嫌犯罪的，我国《刑法》对其进行了详细规定。

　　最高法院至今没有出台关于内幕交易和操纵市场行为的权威且具有可操作性司法解释，这严重影响了此类案件的审判，这一问题亟待解决。之所以出现此现象，主要是界定内幕交易和操纵市场行为有许多理念和技术上的难题，这在全球范围内多是如此。

　　至于《证券市场操纵行为认定指引》和《证券市场内幕交易行为认定指引》，这两部规章目前仅在内部试行，有待上升到法律或法规的层级后才能产生普遍强制性约束力。此外，从国际经验看，证券交易所、证券业协会所制定的有关规范市场中的内幕交易行为自律规则，有时更有针对性和有效性。这方面我们应向英国等自律监管为主的国家或地区学习。加强这类自律规则的制定与完善势在必行。

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