证监会立法蓝图：修订基金法启动无纸化证券法

　　基金法修订、设立背信罪、启动无纸化证券法

　　1月22日，中国证监会邀请国内部分著名法学专家，召开“中国证监会新春茶话会”。参加该茶话会的一位学者透露，除努力推动上市公司监管条例、证券公司监管条例、证券公司风险处置条例以及独立董事监管条例四部法规的出台外，证监会今年还应做几件大事：基金法的修订应成为今年的立法重点；研究新设背信罪，积极推动刑法(修正案七)的制订；同时积极调研证券无纸化法的相关问题，推动无纸化证券法尽早出台。

　　修订证券投资基金法

　　2007年，“基民”，成为一个新名词被广泛使用。

　　2007年，基金投资成为寻常百姓理财新宠。

　　“2007年，基金业的大发展可载入史册！”有专家感叹，“国内基金业辉煌十年，走过了国外基金行业百年的发展历程”。

　　据统计，截至2007年12月31日，国内公募基金管理资金的规模接近3.3万亿元。但是，激动人心的背后也展示了一些不和谐的音符。

　　2007年4月，王女士在中国建设一家储蓄所，申请购买100万元“建信恒久”基金和100万元“中国50”基金，付了200万，在打印凭证上签了字确认，没想到，王女士在8月份到银行办理业务时，偶然发现自己买进的“建信恒久”基金变为废单，支付的100万元现金已被退回。可是四个多月时间，银行和基金公司均未将此情况告诉王女士。

　　“废单”事件的发生，提出了难题：王女士自己有没有责任，在去年行情下，投资什么基金最后都赚钱，她的损失怎么算？

　　其实，“废单”事件，只是暴露了基金业不规范的“冰山一角”！也正是基于此，证监会去年专门发布了多项有关基金销售的指导意见。

　　但是，基金规模的快速增长，基民队伍的日益庞大，暴露了许多基金业发展的大问题。比如，基金产品线单一、同质化严重的问题，基金公司之间发展不均的问题。基金未来不仅投资于上市交易的证券，还可以进行黄金期货、股指期货、外汇期货等。另外，在金融理财市场全面开花之际，除了公募基金业务，专户理财、投资顾问、海外投资业务，以及在今年证券市场上引人注目的私募基金，这些新兴事物地不断涌现，已突破了2004年6月1日实施的证券投资基金法的适用范围。

　　据记者了解，证监会关于证券投资基金法的修改工作已经启动。有专家在谈及基金法修订时指出，原基金法过高的市场准入门槛，不利于形成更充分的市场化竞争；过严的投资限制，局限了基金管理人的运作空间；过细的基金运作规定，制约了市场的创新；过于原则的背信原则条文，不利于违法违规背信行为的查处。知名基金法专家王连洲分析说，“修改后的基金法将为基金业的发展松绑”。

　　为此，在修订证券投资基金法时，将着眼于“放宽基金管理公司的股权结构限制”，知名学者、中国证监会基金监管部专家评议委员会委员巴曙松认为，“有限合伙制和股权激励机制，作为国际基金业普遍采用的惯例，体现了人力资本在基金公司中的重要地位”，修订基金法时，可以考虑允许基金管理公司采用有限合伙制和员工持股计划。他建议，“将基金管理公司主要股东的范围，由现在的证券公司、信托公司扩大到商业银行、保险公司、财务公司和大型企业集团”。

　　另外，可以考虑允许设立公司型基金，克服契约型基金在基金持有人治理缺位、难以有效约束基金管理人行为等方面的缺陷；放宽基金公司业务范围，扩大基金的投资范围，同时，进一步强化对投资人的利益保护等，使现有证券投资基金法真正发生脱胎换骨的变化，适应基金业发展的新形势。

　　背信罪将进入刑法修正案(七)

　　2007年5月16日，从上投摩根传出来的一纸公告，几乎引发股市大地震。公告称，“成长先锋基金经理唐建被证监会查实涉嫌操纵老鼠仓”，短短的几个字，印证了几日前媒体的报道：监管部门正在对多家基金公司进行调查。

　　虽然此前市场上风传有基金经理建老鼠仓，但监管部门几次彻查，由于建老鼠仓存在取证难的问题，查实此事绝非易事，直到唐建被抓现形后，很多人才知道这个外表精明英俊的年轻人，是如何搞老鼠仓的。

　　证监会查实，唐建在担任上投成长先峰股票型基金经理前后，利用自己掌握的信息，让其亲属先于基金建仓前买入基金即将投资的股票，又在基金卖出股票前先期抛售，通过这种“先进先出”的办法，从中获利，这就是俗称的建老鼠仓。基金经理在使自己获利的同时，基民的投资极可能因面临过高风险而受损失。

　　唐建在被查处涉嫌操纵老鼠仓之后，上投摩根就立即将唐建辞退了。“但是，无论辞退还是开除，这只表明一种劳动关系的解除，对唐建本人如何追究法律责任却成了难题。”

　　有专家向记者分析，唐建作为基金经理，其行为受基民委托，为基民投资增加收益，但他违背了委托人的愿望，在使自己或他人获利的同时，损害了委托人的利益，现行法律却难以找到合适的条文，这才使设立背信罪被正式提上议事日程，希望在刑法修正案(七)中对此加以规范。

　　那么，除了规范基金经理人“背信”建老鼠仓，背信罪还适用哪些人？

　　有专家指出，背信罪的适用范围要广泛得多。事实上，关于增设背信罪，是很多法学专家近几年一直在力推的一件事。知名刑法学专家张明楷指出，背信罪是传统型财产犯罪，我国刑法尽管设立了为亲友非法牟利罪、国有公司企业人员滥用职权罪等，但这种规定对国有和非国有实行差别的刑法保护，在我国现行市场经济条件下，已远不能适应现实的要求。另一方面，设立挪用型罪名是司法资源的极大浪费。为此有必要设立背信罪。

　　具体地是，可以参照德、日的立法例，对于各类人员，若发生严重的背信行为，在谋求自己或者第三者利益时，致使委托人遭受较大财产损失的，均应追究其背信罪的法律责任，而不论他是什么性质单位的工作人员。

　　推动无纸化证券法纳入立法计划

　　证券结算系统，可以说是证券市场交易各方的“大管家”，承担着完成证券账户管理、证券登记、存管、证券交易清算交收等重要职能。中国证券登记结算公司有关负责人向记者倒苦水，“我们只是一个公司，这几年虽制订了很多的规则，但层级太低，需要在比较高的法律层级上进行规范”。

　　修订后的证券法在第七章中，对证券登记结算机构作了规定，共有14条，主要规定了证券登记结算机构的性质、职能、设立条件，以及程序、运营方式等内容，担保法、物权法也有一些规定，比如，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同”等。在司法解释层面，经证监会协调，最高人民法院、最高人民检察院、公安部及证监会四部门，刚刚在今年1月23日联合发布《关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金事项的通知》，在部门规章层面，证监会曾在2006年出台《证券登记结算管理办法》。这些分散的、过于原则的规定，基本上就是“这个大管家”目前可以依赖的法律规范。

　　据这位负责人分析，现有法律制度主要是以纸面证券为基础而制定的，但实际上，我国目前早已实行证券无纸化。在证券无纸化后，由于对现有法律理解上的分歧，引发了大量针对证券交易、登记、托管、存管和结算等基础制度的争议。有关证券无纸化有限的法律规定，缺乏通盘考虑，相关规定甚至相互冲突，立法严重滞后于证券无纸化的市场实践。

　　她举例说，在有纸化时代，证券是民事权利的纸面凭证，现有法律包括物权法、合同法、公司法等，均可解决纸面证券问题。但是，在实行证券无纸化的今天，证券如何存在，投资者如何证明和行使自己的权利，证券账户到底是什么，证券账户和证券持有簿记是什么关系，尤其是，在证券无纸化后，投资者、证券公司和证券中央存管机构，三者之间属于什么样的法律关系，现有相关法律均没有答案。出现争议时，往往一筹莫展，或者套用现行适用于纸面证券的法律法规来解决问题，经常是南辕北辙。而且，随着我国证券市场的日益国际化，这些问题将会越来越突出。

　　证监会虽在积极研究这一问题，她还是建议证监会尽快联合人民银行、银监会、财政部等相关部委，尽快与全国人大进行沟通，将无纸化证券法纳入立法计划。

　　但是，从有纸化到无纸化，现实走在了前面，要想出台无纸化证券法，需要做的工作很多，而且，这一法律，亦将因涉及众多的相关部门，如中央国债登记结算公司、沪深两证券交易所、外汇交易中心等，何时出台存有变数。

　　来源：法制日报

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