兴化股份违规借款追踪与大股东历史上关联交易重重

　　□ 本报记者 贾 丽

　　在A股市场中，上市公司与大股东之间的关系一直是个永恒的主题。

　　前不久，本报发表《兴化股份借款违规调查：董秘声称自己不懂法》一文，在市场上引起广泛关注，不断有投资者打电话来询问兴化股份为何向大股东提供1300万元现金，并询问公安部证券犯罪侦察局是否介入调查。

　　3月18日，中国商法研究会理事、上海市法学会金融法研究会会长吴宏教授就此事向本报记者发表意见，认为根据修正后的刑法第一百六十一条，兴化股份违规借款一事涉嫌构成违法。

　　3月20日晚，记者联系到兴化股份董事长陈团柱，对方接通电话后，拒绝发表看法。

　　何时解决财务独立问题？

　　深交所在对兴化股份的通报中指出，一、兴化股份向兴化集团提供1300万元借款，末能及时履行相关信息披露义务；二、兴化股份与兴化集团之间存在财务不独立的问题。

　　中央财经大学会计学院丁瑞玲副教授认为，兴化股份存在财务不独立，大股东占用资金操作明显，违规问题解决迫在眉睫。

　　根据公开资料披露，兴华集团目前持有兴化股份43.29%股权，处于绝对控股地位。在兴化股份2007年年报中，记者发现除了1300万非经营性违规资金往来，在早期兴化股份就与兴化集团有关联交易和资金往来。

　　相关公告披露，兴化股份2005年12月30日兴化股份与兴化集团签订《土地使用权租赁协议》，兴化集团向兴化股份出租土地，面积为106,615平方米。自2006年1月1日起计算租赁期为18年。土地使用权租赁期限内兴化股份每年应向兴化集团支付租金总额319,845.00元人民币（按每平方米3元人民币计算）。

　　2002年11月12日，兴化股份与兴化集团签订《注册商标使用许可合同》，兴化股份许可兴化集团在干冰（二氧化碳）商品上无偿使用兴化股份注册的第1372542号珍珠商标，有效期为自2003年1月1日至2012年12月31日。根据合同，兴化股份许可兴化集团在碳酸氢铵、碳酸钠、氯化铵、精制氯化铵商品上无偿使用兴化股份注册的第562019号珍珠商标,并且于2004年双方再次签订《许可补充合同》，兴化股份同意兴化集团有偿使用珍珠商标。商标使用费为1,000.00元/月。兴化集团承诺在新商标注册手续完备后，不再使用兴化股份持有的珍珠商标，同时双方原签订的注册商标使用许可合同终止。

　　兴化股份为兴化集团所属联碱分厂、六五九分厂等生产系统提供合成氨、二氧化碳、氢气供气服务，兴化股份生产经营所需电力及通讯由兴化集团的供电系统和通讯系统提供服务。兴化股份生产经营所需仪表维护由集团公司的计控处提供服务。

　　2008年3月5日《陕西兴化化学股份有限公司日常关联交易公告》中，这样说明：合成氨、氢气是集团公司生产经营过程当中必须发生的持续性交易行为，与关联方的交易行为有利于保证集团公司的正常生产经营；接受关联方集团公司提供劳务可以充分利用关联方集团公司完善的后勤、辅助保障系统，避免重复建设，使得本公司全部精力用于公司的生产经营。

　　上海市法学会金融法研究会会长吴宏教授研究相关材料后，指出上市公司与大股东之间过于依赖而引发的财务不独立，为大股东占用资金埋下了伏笔。

　　起诉的关健在于是否造成损失

　　上海市震旦律师事务所雷敬祺律师认为兴化股份监事会没有尽职尽责、独立董事形同虚设，最严重的是违规借款这个行为。

　　《中华人民共和国公司法》第一百二十六条规定,监事会行使的职权之一是检查公司的财务。并且根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的通知，上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的借款或其他资金往来，以及根据《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，违反了不得要求上市公司为其垫支工资、福利，有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用的规定。

　　同时雷敬祺律师指出，根据是否造成严重的损害后果，可质疑其是否涉嫌触犯刑法。

　　多名法律工作者在接受记者采访时，认为“纠错”不能“不了了之”。并指出：无论大股东是否为国有企业，也无论上市公司董事等高管是否由国有企业或政府派出和推荐，只要非法占用上市公司资金，都应依法予以严厉打击。彻底根除大股东占款问题的发生，关键要看对违规者的执法力度 。

　　对上市公司屡屡违规现象，雷敬祺律师认为主要是司法条例的缺位，因而执法机构在执法上有难度。

　　而据本报记者了解，最高人民检察院和公安部在即将出台的《经济犯罪案件追诉标准的补充规定》中明确了五类证券犯罪的“起刑点”，其中之一即违规披露、不披露重要信息案。

　　刑法修正案（六）将第161条的罪名由“提供虚假财会报告罪”修订为“违规披露、不披露重要信息罪”，所以新标准也作出相应修改。

　　修订后的刑法第161条规定：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。

　　北京华税律师事务所刘天永律师表示，《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》将因违规披露、不披露重要信息造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在50万元以上的，作为追诉的数额起点。

　　但起诉的关键在于上市公司的违规行为是否对股东、债权人或者其他人造成了“直接”的经济损失。本报记者试图就此问题对兴化股份董事长陈团柱进行采访，但被对方拒绝。