中国反垄断法出台前夜 两拓合并申报处境微妙

　　必和必拓与力拓合并案似乎“生不逢时”，恰好赶上了中国《反垄断法》的正式出台。然而，必和必拓似乎已做好披荆斩棘的准备。

　　7月30日，为安抚力拓股东情绪，必和必拓董事长安德（Don Argus）在一封致力拓股东的信中表示，预计国际监管机构将在2008年底前完成对其出资1420亿美元并购力拓的审查，之后，必和必拓将准备向力拓股东发送收购要约的文件。

　　但“两拓”联姻很有可能遭到世界各地的反垄断审查。目前必和必拓已经先后向欧盟、美国、澳大利亚、南非、加拿大提交申请，并计划日后再向日本、韩国等国家和地区的监管机构提交申请。7月3日，并购案已获美国部分反垄断机构的通过；次日，欧盟委员会则宣布延长对此案的审查程序；澳大利亚竞争和消费者委员会已表示其预计将于8月13日公布调查结果。

　　由于中国的《反垄断法》即将实施，按照相关规定，必和必拓也将向中国递交相关文件。6月18日，必和必拓伦敦发言人就表示：“我们将在本月晚些时候向中国的监管机构提交申请。”

　　那么，在中国的《反垄断法》面前，“两拓”合并审查又将会遇到怎样的结局呢？

　　“两拓”或将试法

　　“两拓”合并显然是中国市场不愿意看到的结果。

　　中钢协常务副会长罗冰生曾对媒体透露，今年1至5月，中国钢厂在国内铁矿石富余的情况下突击进口以及必和必拓收购逼迫力拓提高价码做业绩两大因素，干扰了中澳双方的铁矿石谈判。

　　据记者了解，铁矿石需求量全球第一的中国钢铁企业在与供应商的价格谈判中历来总是被动，而今年的铁矿石谈判更是离谱到出现了一个专门针对中国钢铁企业的“中国价格”。最新消息也显示，“两拓”与欧洲市场达成的今年铁矿石涨价幅度为71%，这一价格较此前与亚洲主要是中国达成的近97%的涨幅要优惠很多。“两拓”合并后，其在价格谈判的优势地位将更加凸显。

　　根据海关总署提供的数据，2007年中国进口铁矿石38300万吨，占全球铁矿石总量的46%，而增量则相当于全球增量的近90%。而“两拓”与巴西淡水河谷三大铁矿石供应商垄断了全球70%以上资源，于是中国理所当然成了“两拓”的主要购买商。合并后的企业将控制中国超过20%的铁矿石市场，并拓展在中国备受追捧的煤、铜和其他商品的市场。

　　光大证券钢铁行业分析师赵湘鄂表示：“国际市场对铁矿石的需求比较大，如果‘两拓’合并，将在价格谈判上有更大的决定权，很可能导致钢铁企业原材料进口价格上涨。对于中国钢铁企业来说，肯定不希望‘两拓’合并成功，所以我认为中国企业和政府会竭力抵制合并进展，如果再加上反垄断法审查和力拓管理层的抵制，‘两拓’合并就困难重重，我个人并不看好必和必拓的行为。”

　　赵湘鄂认为，中国政府狙击“两拓”合并的利剑就是《反垄断法》。中央财经大学法学院副院长李轩教授对记者表示：“虽然必和必拓并不拥有中国资产，但在中国开展了经营活动，属于‘经营者集中’的一种，根据法律规定，如果达到国务院规定的申报标准，需事先向反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”

　　新的《反垄断法》并没有对经营者集中指标作出详细规定。但是李轩说，原则上如果必和必拓在8月1日之后向中国政府申报，那么其申报标准就要根据《反垄断法》执行；如果是8月1日之前已向中国政府申报，那么其申报标准将根据此前２００６年修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称“外资并购法”）标准执行：一、境外并购案其中一方当事人当年在华营业额达15亿人民币以上；二、一方当事人及其有关联企业在华市场占有率达20％；三、并购后境外一方当事人与其有关联企业在华市场占有率达25％。

　　所以他说尽管《反垄断法》并没有对经营者集中指标作出详细规定，但是原来的外资并购法关于外资并购的条例，因与《反垄断法》并不矛盾，所以两拓并购仍可以按照外资并购法来处理。

　　根据2007年必和必拓财报，必和必拓公司全球营业额去年约475亿美元，在华营业额突破40亿美元，预计今年全年在华营业额将逾100亿美元。有报道称，两拓合并后的企业将控制中国25%左右的铁矿石市场。

　　从数字看，两拓合并似乎有触及《反垄断法》“红线”之嫌。

　　仍有缓冲余地？

　　尽管欧洲、日本、中国等国家和地区的钢铁行业组织均不支持“两拓”合并，但必和必拓首席执行官高瑞思曾在公开场合表示：“公司向力拓发出的收购要约不会遇到竞争性报价，监管部门不会阻止该项交易，必和必拓仍对该项交易取得进展相当有信心。”

　　而力拓最大单一股东中国铝业公司方面曾表示要购入力拓更多股份，但中铝将首先评估矿产业状况和总体经济，然后决定是否提高持股。而必和必拓方面通过国外媒体表示，中铝即使持股力拓9%也不足以阻止“两拓”合并，因为必和必拓的换股要约在达到50%以上就可以。

　　赵湘鄂认为，必和必拓的信心来源于对政府对《反垄断法》执行力度的把握。难点之一在于政府对其市场支配地位的判定。

　　世界最大的综合性律师事务所之一美迈斯律师事务所诉讼部高级顾问、反垄断法专家Nathan G.Bush接受记者专访时表示：“中国《反垄断法》中关于市场支配地位的概念是从欧盟法、德国的相关竞争法借鉴来的，中国政府还应该看一些相关的政策研究和司法解释，从而更好地定义‘市场支配地位’的概念，否则将导致竞争审查不能按时完成。”他还强调，界定一个公司是否具有垄断地位不应该单纯从其市场占有率来考虑。

　　尽管《反垄断法》将进一步规范外资在华行为，但是Nathan G.Bush认为预测外资在华行为是否发生变化，主要取决于在反垄断法实施之前那些外资企业是怎样开展自身业务经营的。“许多跨国公司在中国的经营行为是根据美国、日本、欧洲这些已经有反垄断法的国家经营的，所以这些跨国公司的行为都是符合反垄断原则的，并且是相互一致的。在某种程度上，价格协议、合并审查这些方面在中国是有一定规则的，而像滥用市场经济地位行为在中国一般是不存在的，所以说滥用市场经济地位的行为规则给中国反垄断法带来了创新。”

　　Nathan G.Bush还认为，执行《反垄断法》的挑战还在于，中国反垄断执行机构如何去区分垄断企业对消费者市场产生破坏竞争的行为和一般性经营行为。赵湘鄂表示，必和必拓肯定会竭力将其归为一般性经营行为。

　　尽管不排除“两拓”合并涉及国家安全，但是Nathan G.Bush认为，执行机构还面临如何将竞争审查和国家安全审查分离的问题，如果将两者放在一起，就会有碍正当竞争。

　　Nathan G.Bush表示，《反垄断法》也不会给中国的相关行业领域或市场格局带来巨大变化，因为中国的反垄断机构应该会经历一段时间才能具备执行反垄断法的能力。

　　“任何新的法律都需要一个成熟的过程。两拓依然有缓冲余地，而且这样的大公司一般都很有经验。”李轩也表示。