他们热议《反垄断法》

　　他们热议《反垄断法》

　　作为成熟市场经济中竞争政策的核心部分，《反垄断法》是市场经济内在和本质的需要，是维护自由市场机制的基础性法律，以至获得了“经济宪法”的称号。

　　《反垄断法》虽然还有待进一步完善，但其诞生本身已属中国经济体制改革进程中的一个里程碑，意味着我国社会主义市场经济相关配套法规更加成熟，市场经济体制更趋完善。

　　对于8月1日出台的《反垄断法》，各界专家学者也纷纷献计献策，积极投入到法规的热议当中。本期专题，我们就特别精选了三位在国内具有重要影响力的专家对《反垄断法》进行有针对性地解读。

　　《反垄断法》实施尚需解决两大专业问题

　　主要观点：《反垄断法》虽然即将生效，但是仅从上述配套法规和执法机构这两方面，我们都还没有做好充分的准备。在为新法律的登台而喝彩的同时，我们还应保留一份冷静和理性。

　　 黄勇

　　万众瞩目的《反垄断法》将于8月1日生效，尽管对于其“经济宪法”的称号还存在种种质疑，但是公众对这部法律寄托了许多美好的愿望，很多人都在期望生效之后的《反垄断法》能够有效震慑和遏制垄断行为，甚至开始预测谁将成为第一个被告，以及8月1日之后将会出现潮水般汹涌的反垄断案件。

　　但是，徒法不足以自行，我们在为这部历经14年艰苦历程完成立法并将正式实施的法律欢欣鼓舞之余，也应冷静地注意到《反垄断法》实施的专业性和复杂性。《反垄断法》仅仅是包含八章57条6000字的原则性规定，其顺利实施并发挥应有作用尚依赖于大量相关配套法规的出台，以及专业执法机构和执法人员的合理有效设置。否则，即使法律已经生效，公众寄托于其上的殷切期望也只能是遥不可及的美好愿景而已。

　　实施细则与相关指南立法仅仅是开始，《反垄断法》本身八章57条的粗疏规定，尚不足以完成反垄断执法的制度构建。按照我国的惯例，一部法律的实施一般都需要国务院颁布实施条例，并由相关部门出台部门规章予以进一步的细化。目前这两个层次的配套法规都付之阙如；而对于《反垄断法》而言，这些还远远不够。例如，《反垄断法》第14条规定的纵向垄断协议，仅有三款和79个字，而对于“固定价格”、“限定最低价格”以及“其他协议”的认定，都需要大量细则和指南来使之具备可操作性。

　　以反垄断法最为发达和完善的欧盟和美国为例：欧盟而言，反垄断规则在欧共体条约第81条到第88条进行了规定。而在欧盟自己编辑的“主要文本汇编”中，就涉及24个实施细则和相关指南，厚达380页，字数超过了30万；其中光是2000年颁布的横向限制指南，就达到44页和34000字的篇幅。这些“主要文本汇编”还不包括各行业适用反垄断规则的具体规定，例如2002年7月31日第1400/2002号委员会条例关于机动车行业纵向协议的规定，翻译成中文就有13页和13000字。2007年底欧盟委员会颁布的非横向合并指南，也达到了25000字23页。

　　美国的现代反垄断法已有超过100年的历史。自1890年《谢尔曼法》以来，《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《罗宾逊?帕特曼反价格歧视法》、《反托拉斯优先法》、《哈特?斯科特?罗迪诺反托拉斯改进法》等先后颁布实施。制定法之外，美国执法机构还颁布了大量的指南。光是企业并购中的横向合并，就屡次修改、卷帙浩繁。美国司法部自1968年开始颁布横向合并指南，并于1982年、1984年作了修改，1992年和联邦贸易委员会共同作了改进，1997年又对效率问题进行了修订，仅这一个问题描述的篇幅就达到34页和13000字。美国是判例法国家，在100多年的司法实践中，各级法院积累了大量的反垄断法案例，这些浩如烟海的、具有约束力的判决也构成了美国反垄断法律的一部分。

　　执法机构与执法人员《反垄断法》是专业性和技术性都十分强的一个法律领域，反垄断案件涉及市场经济运行的各个层面，横跨经济、法律等多个学科领域。除了熟稔法律规定外，在《反垄断法》的实施过程中，还需要大量运用经济学的分析方法。比如相关市场的认定，就必须对相关的产品、地域和时间市场都作出分析；其中，单就相关产品市场而言，必须考虑的相似产品之间的替代性，就涉及到需求交叉弹性和SSNIP检验等较为复杂的经济学分析。

　　正因为如此，反垄断行政执法机构将配备大量的专业人员来参与执法工作，法律专家、经济学专家将针对不同案件进行详尽的调查、分析和论证，通过高度的专业分工协作，耗费巨大的时间和精力才能完成对案件的判定。以为世人所知的微软案为例，2004年4月欧共体委员会对微软做出的行政裁决长达302页和13万字，2007年9月欧盟初审法院的判决书也长达256页和11万字。

　　欧盟专设一名欧盟委员会委员负责反垄断执法，称为竞争委员，在该竞争委员下面设立一个负责执行欧共体委员会竞争政策的竞争总局。现在，欧共体委员会竞争总局的12个主要司局。2008年，竞争总局858名正式员工，其中333名负责卡特尔，反托拉斯和推进自由化；107名负责企业合并，184名负责国家补贴；122名负责政策协调、欧洲竞争网络以及国际关系，112名行政人员。2008年，竞争总局的财政预算为8387万欧元。

　　美国反垄断法实施包括司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会两个机构。以联邦贸易委员会为例，其内设公共事务、国会联系、执行主任、国际关系、调查专员、总顾问等7个办公室、3个局（消费者权益保护、竞争、经济）和7个地区办公室。2007年，联邦贸易委员会的财政预算为2.12亿美元，雇佣的工作人员有1059名，其中半数以上是法学家和经济学家。

　　《反垄断法》的实施的复杂和艰巨的过程。《反垄断法》虽然即将生效，但是仅从上述配套法规和执法机构这两方面，我们都还没有做好充分的准备。缺乏完善的配套法规和专业的执法人员，就难以确保《反垄断法》的执法公正和公民、法人的合法权益。在为新法律的登台而喝彩的同时，我们还应保留一份冷静和理性。

　　黄勇，教授、博士生导师。

　　对外经济贸易大学竞争法中心主任，全国人大及国务院《反垄断法》立法专家组成员；中国民主建国会中央法制委员会副主任；北京民建市委常委、法制委员会主任；北京市人大代表。

　　从《政府采购法》的实施看《反垄断法》的实施

　　主要观点：众所周知，《政府采购法》实施不力，其背后有跨国公司的影响，那么，实施《反垄断法》会不会也受到跨国公司的影响呢？现在有人就断言，中国不会像欧盟、韩国那样起诉微软，他们显然对跨国公司的影响有很高的估计。

　　 倪光南

　　过去，中国的市场由于缺少《反垄断法》的规范，受到垄断的危害比发达国家更大，现在，《反垄断法》出台了，这种状况可望得到改善。不过，《反垄断法》的实施将不会是轻而易举的，这可以从《政府采购法》的实施情况得到启示。

　　我国的《政府采购法》是一部非常重要的法律。由于我国还没有签署WTO的政府采购协议（GPA），因此《政府采购法》规定“应当采购本国货物、工程和服务”，是完全符合WTO规则的。然而，它的实施过程却并不理想。例如，2004年实行政府正版软件采购时，虽然有关规定要求：凡能使用国产软件的都要采购国产软件，但实际上，很多地方将政府采购正版软件变成了政府采购外国软件，与《政府采购法》背道而驶。

　　尽管这些年发生了许多违背《政府采购法》的事例，但至今，中国却没有处理过任何一起，与此相比，在发达国家，谁如违背《政府采购法》，会受到很重的惩罚。我国《政府采购法》实施不力，与缺乏配套法规和监督机制有关，比如出现了违背《政府采购法》的情况，一些本国企业或是投诉无门，或是投鼠忌器、不敢投诉。最近，财政部出台了《自主创新产品政府首购和订购管理办法》和《政府采购进口产品管理办法》，正是为了推进《政府采购法》的实施。

　　《政府采购法》的实施情况表明，《反垄断法》的实施可能也不会很顺利，尤其是当反垄断的对象是某些外国跨国公司时，难度可能更大。由于中国企业相对说来非常弱小，不能指望中国企业成为这种反垄断诉讼的主体。在发达国家，对于某些跨国公司的反垄断诉讼都是由国家很高级别的机构实施的（如美国司法部、欧盟委员会起诉微软的案例）。目前，我国发改委、商务部和工商总局都承担一部分反垄断职能，但如要进行这类大型反垄断诉讼，需要所有有关部门的通力合作才有可能取得成效。

　　除了上述属于机制方面的问题外，实施《反垄断法》在认识方面也存在着一些障碍。例如，当《反垄断法》刚公布时，就有人声称中国没有哪个行业被外资所垄断，中国的情况是外资利用不足，似乎反垄断就会影响利用外资。实际上，在中国的一些重要领域，跨国公司滥用垄断优势的问题极为严重，而且，引进外资时当然需要考虑反垄断问题。将《反垄断法》与引进外资对立起来，或者为了引进外资而不顾《反垄断法》，都是不对的。也有人认为《反垄断法》没有对国有垄断行业作出规定，因此《反垄断法》没有什么意义，他们借口存在垄断行业而贬低《反垄断法》，不主张按照《反垄断法》起诉跨国公司滥用垄断的行为，这显然也是不对的。

　　众所周知，《政府采购法》实施不力，其背后有跨国公司的影响，那么，实施《反垄断法》会不会也受到跨国公司的影响呢？现在有人就断言，中国不会像欧盟、韩国那样起诉微软，他们显然对跨国公司的影响有很高的估计。

　　总之，《反垄断法》的实施，也会像《政府采购法》的实施一样，不会是一帆风顺的。今后，我们应当吸取实施《政府采购法》的经验，克服各种干扰，切实贯彻《反垄断法》，为中国市场的健康发展提供保障。

　　倪光南，中国工程院院士。

　　1939年8月1日生于镇海庄市。历任联想集团研究员、首任总工程师等职。1994年当选为中国工程院院士。长期从事计算机及其应用领域的研究与开发，并对中国经济有深入研究。

　　《反垄断法》有助促进政府官员的竞争意识

　　主要观点：《反垄断法》规定了行政垄断，明确规定行政垄断是违法行为，在我国建设法治社会的进程中，依法行政是对政府机关及行政官员的基本要求，在逐步认识到行政垄断是一种违法行为的情形下，政府机关及行政官员的竞争意识必将得以逐步培育和提升。

　　邓智松

　　今年8月1日生效的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）八章57条的法律条文中，有8条直接指向行政性垄断，分别是第一章“总则”中的第8条（行政垄断的一般性规定），第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”总共6条的具体规定，以及第七章“法律责任”中的第51条（行政垄断的法律责任）。

　　行政性垄断，也简称为行政垄断，主要是指行政机关或具有公共管理职能的公共组织滥用行政权力，并排除、限制市场竞争的行为。

　　行政垄断具有双重法律性质，它首先是滥用行政权力的行为，是一种行政违法行为；其次行政垄断还具有与经济性垄断相同的法律性质，即限制、排除了市场竞争，造成了经济效率的下降并对消费者的福利带来了损失，是一种垄断行为。在此次的《反垄断法》中对于行政垄断的规定不乏亮点。

　　有关行政垄断规定的若干亮点首先，在行政垄断行为主体的界定上，《反垄断法》明确规定包括“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，包括政府行政机关和依授权行使职权的社会组织在内，对比1993年《反不正当竞争法》第7条将行政垄断实施主体限定为“政府及其所属部门”，范围明显扩大，也有效地防止了某些非行政机关的“公共组织”滥用行政权力实施行政垄断行为的可能性，所以《反垄断法》有关行为主体的规定是一种显著的进步。

　　其次，《反垄断法》用专章（第五章）共6条规定了各种垄断行为，包括强制交易行为、地区封锁、强制从事垄断行为和抽象行政垄断行为，基本涵盖了各种行政垄断行为的表现形态。其中用3条的篇幅规定了地区封锁行为，对于我国建立统一的国内市场、建设完善的市场经济体制将起到积极的促进作用。

　　第三，《反垄断法》第37条明确规定了抽象行政垄断行为属于违法行为。现实中行政垄断行为主要以各级行政机关制定的限制、排除竞争的“红头文件”亦即抽象行政行为的形式表现出来，《反垄断法》的这一规定反映了立法机关规制行政垄断的决心，也为未来完善有效的规制体系奠定了基础。在现行法律框架下，行政相对人可以依据这一规定在行政复议时请求复议机关附带提出对违反《反垄断法》的“红头文件”进行审查。根据现行《行政诉讼法》的规定我国尚未建立起对行政规定的司法审查制度，但《反垄断法》的这一明确规定为将来司法审查确立后法院对审查权的行使提供了法律依据。

　　第四，《反垄断法》第51条对行政垄断法律责任的规定虽然限定由“上级机关”责令改正、给予处分，并未突破行政系统内部处理的框架，但最后一句“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”，仍然是较大的进步。较之一般经营者、消费者等的举报和投诉，作为专业执法的反垄断执法机构的建议要更有针对性，分量也更重，将对行政垄断的规制起到积极的促进作用。

　　有利于培养政府官员的竞争意识竞争文化是《反垄断法》有效实施的前提和基础，而政府机关及行政官员的竞争意识更是《反垄断法》能够有效发挥作用的基本保障。

　　我们有理由相信，中国的《反垄断法》必将在市场经济体系中发挥其应有的作用，与中国市场经济共同成长。

　　同时，行政垄断是滥用行政权力干预经济的行为，往往与经济利益紧密相连，容易成为滋生行政权力寻租行为的温床，而行政垄断也成为当前社会公众所广泛诟病和批评的一种严重的行政腐败行为。

　　我们有理由相信《反垄断法》的颁行是竞争文化及竞争意识培育和建设至为关键的一步。

　　《反垄断法》规定了行政垄断，明确规定行政垄断是违法行为，在我国建设法治社会的进程中，依法行政是对政府机关及行政官员的基本要求，在逐步认识到行政垄断是一种违法行为的情形下，政府机关及行政官员的竞争意识必将得以逐步培育和提升。

　　邓智松，北京市天地和律师事务所律师。

　　反垄断法专家，此前曾代理多家跨国企业向中国当局进行企业并购的反垄断申报，为多家跨国企业提供中国反垄断法及竞争法律事务方面的咨询。

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