Scott D.Karchmer：外商投资法律细节与反垄断

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届时，来自海内外的专家将对全球新的经济形势下中国企业海外投资、并购的机遇与风险管理做全方位的解读。独家战略合作伙伴搜狐财经(相关:理财 证券)中心全程跟踪报道。

　　美国摩根路易斯律师事务所合伙人Scott D.Karchmer先生：谢谢大家的邀请。今天我会谈谈一系列法律问题，也是中国公司需要记住的一些问题，如果说他们正在考虑收购一些美国公司的话。今天我要谈的问题，也不仅仅针对中国公司到美国来并购，而是适用于所有希望在美国进行并购的公司，同时也适用于想在国内实施并购的美国公司。

　　我会关注几个法律领域，首先我会谈谈外商投资法律细节，第二反垄断的考虑，第三上市公司特有的问题和要求，第四在美国并购的关键条款。我今天来到这里主要是谈谈法律界定，在美国进行并购时必须有一个经验丰富的法律顾问，了解当地情况。同时你要很早阶段就接触法律顾问，这样当然能够帮助你解决很多、预防很多法律中遇到的问题和难题。

　　首先谈一下美国有关外商投资的法律问题，埃克森弗罗里奥条款，赋于美国总统审核外国投资的权利，美国总统把这项权利授权给美国外国投资委员会。2007年的外国投资条款弥补了弗罗里奥条款。类似迪拜意图收购美国一些大港口，都引起了美国媒体的注意，美国会阻止可能影响美国安全的交易案。即使交易完成，他们也有权要求外国控股方解除合同，为避免并购受到美国政府的阻止，向美国外国投资委员会提出申请时，要得到外资委员会的批准，必须准备好很多信息，预备好应对委员会提出的要求。外国投资委员会由各方面的代表组成，包括来自美国各大部门的代表，监控并购项目是否会对美国的安全造成威胁。委员会会问到的一个关键问题就是这个外国投资企业是否享有控制权，这里就要界定控制权。大家可以看一下3COM并购案，并购案提议收购60%的股权，但最终并未获得美国官方通过。因为这个收购计划并没有使得收购者和出卖者都满意。

　　第二个问题关于国家安全如何定义。法律里对这方面并没有明确定义，但提示了大家需要考虑的因素。从历史来说，主要有国防、军方安全的要求，比如避免出售军方技术，特别是支持恐怖主义国家所在的企业。对于不符合大规模生物控制武器技术，影响美国国防安全技术领域优越性的影响，包括对美国一些关键能源设备有影响的技术等等，都会遇到障碍。下面我列出一些影响美国安全的关键技术，像能源技术等当然属于关键技术项下的。

　　当大家想实施并购时，首先看一下并购目标，还要考虑一下本公司的情况。你要解决这个工作时，要看它是否被美国官方关注，对美国政府是否重要，是否与美国政府有一些机密合同，它的技术是否被美国政府控制或受美国法律保护，它是否与美国法律部门、执法部门有一些业务，这样就要考虑一些国家安全的问题，这就比较复杂了。

　　同时公司合规的历史记录也很重要，美国安全法律也很重要。我们知道中国受到很多监测，但中国并不是被美国外资投资委员会着重关注的国家之一。委员会关注一些国家，比如来自印度、以色列、法国的企业的并购申请也会受到委员会的特别审议。另外企业是否在朝鲜、伊朗有业务，也会受到委员会关于国家安全的特别关注。如果是国有企业，也会受到美国相关问题的关注。因此中国的国有企业在并购的过程中会受到额外的调查。

　　你需要了解外资委员会的四个审查步骤，首先要审视你的申请是否受到国家安全的担忧，是否30天前审查出有国家安全隐患，如果在期限内隐患未解决，第一阶段没有查出，会进行第二期为期40余天的审查。

　　外资委员会既是监管也是一个政治操纵机构。比如迪拜想买美国的海港，受到了媒体注意，外资委员会介入开始了正式的审查过程。所以大家要注意，在您的规划中要考虑如何管理并购过程，以保证了解政治化的隐忧，制定相关的应对措施。你必须了解外资委员会中的相关问题，这可能会影响你的并购过程，事先要做好规划。同时事先与美国政府沟通，了解他们可能关注的情况。通过了解，缓解这方面的担忧完全有可能。有些公司你需要承担很多的责任，可能要应对国家委员会提出的担忧，但这最终取决于很多具体的情况，但有些问题可能包括一些治理结构的问题，比如独特的董事会，关注国家安全问题或者说还有一些限制、相关技术或者一些安全技术。当然也可以包括合规的问题以及这个问题将来如何通过第三方或者政府的监察得到认证。在并购的过程中你可能遇到各种问题，特别是外资在美国进行并购时。

　　下面我想跟大家讨论一下反垄断的考虑，过去一天中你们可能听到了其他反垄断的问题，我只是稍微给你们介绍一下，在美国进行规划的过程中，可能会出现的问题。美国反垄断法很大的问题就是当局从消费者的利益来看待交易。审查交易是否会使物价增加、产量减少、创新延迟以及使这个产业的发展放缓。美国反垄断法也适用于非美国公司对美国公司进行的并购活动，如果他们跟美国有很大的联系，这也是你们所讲的所有案例，包括在美国这些目标公司的资产和他们的价值。但是如果你们在美国进行并购的话，美国反垄断法很可能适用，如果你们购买的公司在美国的业务非常大的话。在欧洲的美国公司进行并购时，可能也会遇到相关的问题。申报才能完成交易，这就是我们所说的鲁迪南斯科特申报。

　　相关部门会审查交易人员、交易量等信息，这个过程一般是向美国贸易当局进行申报。如果金额超过一定的规模，就要申报，最初的申报需要经过30天的等待时间，如果没有反垄断问题的话，美国政府可以缩短时间，但一般不会少于20天。也可能美国当局要求提供更多的资料，并延迟等待时间。他们也有权利将这个时间拖延到60天，如果是非常敏感的交易，等待期可能更长。如果涉及到反垄断问题，需要跟美国当局进行谈判，对这个问题进行深刻分析，来看这个问题是否可以得到解决。

　　如果你们要进行反垄断申报，要保证信息的保密性，提交申报本身和内容都是保密的。如果拥有这些信息，有时候会在公众中进行公布，政府如果开始进行调查的话，那么这个交易对于市场会有一定的影响，就可以跟产业中其他的人进行沟通，这样市场就会知道可能出现的交易。

　　下面我介绍一下交易过程需要提交的材料，与申报材料一起提交的有竞争、销售增长的材料。通常来讲这个文件是由两个公司的执行总裁审查，在规划阶段一定要确保你的团队了解这些文件、材料将会被提交。会有一些提交前的教育，如果有些人想为并购提供理由，可能会提到如何控制市场，如何控制价格。但是如果提到这些问题的话，这些也是反垄断当局会考虑到的问题。所以有些人想完成交易时，就会说一些不明智的话，最终导致反垄断当局更加谨慎地审查这个案例。

　　从规划看，如果你们坚定了协议意向并确信可以完成交易，要保证在交易完成前双方保持独立。在Hart -Scott 申报前，你们要确保信息的保密。即使不需要进行Hart-Scott申报，还要向委员会确保你们的资料中没有政府关心的问题，否则政府可以在交易完全后推翻交易，虽然这种情况不常发生，但也存在这种可能性。

　　对美国上市公司并购可能要求的问题。如果你们想收购上市公司，需要获得该公司股票，这有一些特殊规定，比如需要获得该公司5%-10%的股票，就需要跟美国交易委员会申报，告知为何进行并购，并且在未来市场位置有重大改变时，还要继续报告。这是为了确保不会出现在证券交易委员会不知道的交易，在一个上市公司中获得超过10%以上的股份，还要进行申报，并在6个月内受到买卖该公司股份的限制规定，如果有买卖情况发生，所得任何利润都应交给上市公司。

　　现在再讲一下并购本身，如果并购一个上市公司，必须门口美国证券法对信息披露的要求，如果以现金进行交易，一共有两种方式，第一是竞标，以现金的形式购买。第二与公司进行交易。但是可以通过并购来获得公司的股票，在这种情况下你都必须满足美国证券法所规定的披露要求。在竞标中你必须符合一些程序上的规定，比如竞标的时间有多长，人们有多长时间考虑你的竞标。

　　你需要披露一些基本信息，包括本公司财务状况以及对方的资产状况，并提供资金来源、收购方管理人员、控股股东、董事会成员等信息。还要披露对目标公司未来的计划。首先要和美国律师进行合作，他们要了解证券法，确保你符合所有的披露要求。

　　刚刚提到的是先进交易的并购，还有一些交易可以使用股票进行。这种情况不常发生，但如果你想通过股票进行交易，比如用欧洲股票购买美国的公司，如果是上市公司你就必须向美国证券交易委员会注册。IPO也是同样的过程，这可能会放缓你基于并购的速度，因为要基于审查，并且向证监会进行注册也需要时间，同时还要向新股东披露业务。美国有一个反欺诈法，这个法律也是相关的，如果你有一些重大的内部消息，不能够以这种信息做交易。比如说从目标公司获得内部信息，法律就禁止你使用这个信息进行交易，即你不能在股市上进行交易，如果你真得这样做，很可能会伤害美国的股民。

　　对于上市公司最后一个问题不是关于证券法，而是关于公司法的问题。在美国的公司法不允许目标上市公司拒绝更优惠报价。如果有一个更好的要约，他们可以随时终止与原公司的谈话。进行交谈时，很可能有另一方进来插一手，想要接管这个交易。在美国的公司法中有这样的规定。比如说在中国一个公司收购优尼科的时候，就有另外一家公司提出了更优惠的条件。必须要有一个美国律师在协议中做出规定，避免自己受到这条规定的伤害。比如如果有更优惠的条件出现时，你们应该有权利事先得到通知，并且如果这个交易没法完成，你们可以获得一定的赔偿。比如获得这个交易额1%-5%的赔偿。

　　下面一个主要的话题就是美国的税务考虑。我要简短地讲一下这个问题，但是你一定要跟会计师和律师交谈，以确保你能够很好地处理这个收购的架构问题，以及规划的问题。第一点就是要考虑到并购的架构，是要买股票还是买资产。如果买股票的话，那么目标公司的财产税基不会因为交易而改变，你还可以继续获得以前的税金分配政策。很可能他们可以使用一些结转。如果收购公司资产的话，就会提高目标公司的税基。其中一个好处就是可以让你在很短的时间内获得资产的折旧。在考虑这些结构的过程中一定要考虑到下述问题，即收购方和销售方往往会考虑到结构中带来的税收优惠。无论是对于买方还是卖方来说，这些经过交易之后的税收情况都会更好。有时候它可能会影响到购买价格，如果你们考虑到不同的结构，价格也有所不同。

　　从规划的角度看，一定要事先考虑到税收结构，如果只就采购价格达成协议，不考虑到税收结构，可能对销售方有所影响。在税收中可以使用债务进行融资，通过利息减税带减少税收。另外一个问题，在交易中以股票出资可能文化免税。这方面做出了各种各样的规定，有时候可以同时用股票和现金出资。如果你愿意考虑这种选择的话，可以用股票出资，达到完全免税的效果，这点是比较有吸引力的。

　　我要讲的最后一个话题——成本分担。当非美国纳税者购买了美国纳税者，就要进行事先的规划，在成本分担建立起战略，保证交最少的税。在购买美国公司时，可以将一些美国资产转移到税比较低的地方，进行成本分担的安排，减少在美国的赋税。我们知道美国是全球税负最重的地方，有时候一些成本分担的协议在最初时有所涉及，但越到最后你可选择的成本分担方案就越少，所以对此要有前瞻性的眼光，尽早地安排，而不是最后再想这些事。

　　最后谈谈几个在美国并购中比较重要的条款，第一个就是重大负面（变化）条款。这是你在上市公司、私人公司并购中都会遇到的条款，这个条款的主要目的是给收购者终止条款的某些权利。在你第一天签署协议时，如果说有重大负面影响事件发生时，你就有权终止并购加以。重大负面影响条款指的是一些重大的变化或者事件对于公司的资产和财务有极大的负面影响。一般来说对于广义的定义有其他的一些例外，但这也是条款中需要你进行谈判的，包括资金变化、行业转变等等不可控的因素。这些条款是谈判中争议得比较厉害的地方，我们需要重视的是美国法庭把使用这个条款的门槛定得很高，所以使用这个条款就意味着出现了很大的改变，从长期影响了公司业务。实际上对于大多数的申请，法庭都裁决条款不可生效。总而言之这个条款是为保证收购者利益而设，在进行尽职调查、签署收购协议时，这一条可以给你带来一些保障。

　　盈利能力支付计划仅仅是针对私人公司的并购，我提到这个计划的原因是在时下的环境中，一般来讲人们进行盈利能力支付是基于目标公司被收购后向股东支付盈利的能力，填补销售者和收购者评估的区别，找到一个这种。在美国这种评估一般会进行得很快，有时候对公司的预期并无法跟上市场的变化，所以对促成交易达成这是一项有用的工具，特别是在交易过程中，人们会改变他们对收购企业价值的预期。

　　谈判盈利能力支付是很复杂的事，因为双方都是基于未来达成协议，而未来是不确定的。它也会导致争议，因为未来一些事可能是你事先没有料想到的。当然如果说有不好的情况出现，人们可能要争吵。一旦这样，你可能需要在私人公司并购中事先设计好这样一个计划。

　　另外一个很重要的问题就是收购价格调整，这也是针对私人公司并购而言，在签署协议和交割之间有很长的时间间隔用于调整购买企业价格的机制。可以使用财务报表上的变化，盈利资金、总净值都是通常使用的调整价格的指标。

　　最后也是私人公司并购中谈论很多的一点，就是赔偿保障。这个条款保护了收购者，如果说它找到了一些实施，与传递的事实是不一样的，使受损害方诉诸于这样的机制，获得赔偿。在这个条款项下一般会涉及到保障范围、有效期限、赔偿额度等等这些都是大家争论的谈判话题。谢谢大家。