外资法律体系酝酿重构-搜狐财经

　　颁布30年后，我国的外资法律体系正在酝酿重新修改。

　　本报记者获悉，近期，商务部相关司局带队至我国吸收外资集聚地广东、江苏两省(珠三角和长三角)进行调研。(详细报道见3月20日本报第六版)调研的重点围绕着改善利用外资管理体制、外商投资企业境内再投资情况、外商投资企业审批权下放后的执行情况及出现的问题以及目前利用外资焦点等问题。

　　在利用外资的焦点问题中，以“返程投资”和“国家安全审查问题”最被关注。

　　商务部一位相关官员对本报记者透露，《外国投资者并购境内企业暂行规定》颁布后，返程并购审批权收回商务部，对地方吸收外资的影响不容忽视。

　　关于国家安全审查的规定见诸《反垄断法》，迄今仍旧是业界探讨的热点。有参与调研人士认为，电力、能源、矿产资源、交通、航空、金融保险、公共事业等领域是可能对国家安全造成威胁而在审批中，需要被特别注意的领域。

　　审批权限下放

　　有知情人士透露，商务部此次调研的一个重点是海外并购。

　　“海外并购目前是一个盲点。企业到海外去审批，要涉及到两个地方的法律，一个是中国的法律，一个是遵守当地的法律。”广东省人大常委会立法顾问、广东环宇京茂律师事务所主任何培华表示，有关部门应该进一步探讨我国法律如何鼓励并保护我国企业的境外投资。

　　在何培华看来，有可能面临风险的问题包括税收、外汇等盈利后的处理办法等。

　　有商务部官员认为：“(国内企业)要出去进行跨国并购，关键还是外汇流通。将来如果公司上市，这还将涉及到上市的证监会、外汇管理局等，(政府)对这些都应有全盘的考虑。”

　　审批问题则是本次调研的另一个重点。这里的审批包括审批权力收窄、权力下放以及执行的情况。具体如，对重点审查文件的类型及关注点、项目审查时限、问题项目的比率等。参与调研的官员透露，“这些都是目前商务部门对外资项目审批的着眼点问题。”

　　在审批权限收窄问题上，何培华表示，按照目前的审批程序，一般都会审查合同章程里的重要条款，如当事方主体资格、出资比例、投资总额、经营范围、内外销比例等。“但行政部门对合同章程的审查是实质审查还是形式审查存在较大争议。若是实质审查，则将来如双方发生纠纷，审批部门需要承担保证合同章程有效性的责任。”何认为。

　　关于审批权力的下放，记者获悉，商务部5月1日开始，除涉及到国家比较大的战略投资，1亿元以下外资(一般的地方性投资)进入只需商务部备案，由省级外经贸部门审批即可。

　　何培华则认为，这些举措都是为了更好地提高审批效率和提高利用外资的速度。

　　此外，在调研过程中，调研队伍对外商投资企业和内资(包括国有、民营)企业设立后在制度待遇和运行监管上存在的差异也十分关注。

　　外资法与公司法的冲突

　　公司法和外资法律体系的不协调是促使外资法修改的直接原因。

　　“公司法出台以后，外资法还有没有存在的必要？这个非常关键。”何培华表示。

　　外商投资企业本是一类法律性质多样化的企业组织，除其中的合资企业属于确定无疑的有限公司外，合作企业和外资企业中既可能是采取法人型的有限公司形式，也可能是采取非法人型的其他企业形式。

　　北京天地和律师事务所律师张鹏对记者表示，“外商投资企业与公司之间的这种互相交叉关系所导致的必然结果则是外商投资企业法与公司法之间的法律适用上的冲突。即对于一个有限公司性质的外商投资企业来说，其设立、组织机构及其活动，到底遵循外资法，还是公司法？”　　

　　在此问题上，尽管《公司法》第18条作了协调性的原则规定，即：“外商投资的有限责任公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律有特别规定的，适用其规定。”但在实际操作中仍然无法完全消除它们之间的冲突。

　　张鹏认为，由于外商投资企业法本身的先天不足，其原已存在的问题在公司法颁行后也暴露得更为突出。

　　其中包括法律适用对象的冲突。公司法规定，外商投资的有限责任公司适用公司法，但对于“外商投资的有限责任公司”的定义，“合作企业和外资企业中，究竟哪些属于有限公司，迄今仍没有更清晰的标准。”张认为。

　　何培华表示，在参加调研座谈会时，他对商务部官员提出的建议是，将外资法中的有关组织的部分并入公司法，其余利用外资部分再单独立法。“在实际操作中，法院所作的判决主体应符合公司法的规定。”

　　外资法修改方向

　　何培华在参加调研座谈会时，对商务部调研官员建议外资法的修改应包括三方面：一是外商投资企业法律性质的明晰及其与公司类型的对应；二是外商投资企业法内容的取舍及其与公司法的协调；三是外商投资企业法的重新定位及其与公司法的关系。

　　对于审批权限的下放，何培华举例说明其对有效利用外资的必要性。“跨国公司的眼光是放在某个区域，以广东为例，许多项目放广东亦可，东南亚地区亦可。另外，如有新的好项目，企业往往就放弃了原先定下的项目，这种情况经常出现。所以这次调研的重点是‘下放权力’，但对于下放权力后是否会出现不按照法律乱批的问题，这也是很值得关注的。”

　　外资法作为特别企业形式的立法，它本来应是在公司法颁布之后进行，应该在公司和有限公司等基本法律概念和法律制度完全统一和确定的基础上进行。

　　不过，中国对外开放和经济体制改革的发展决定了企业立法不可能按常规的立法模式循序渐进地推进。外资法于1979年颁布，1986年颁布《外资企业法》，1988年才颁布《合作企业法》。

　　而作为这三部外商投资企业法律基础和前提的公司法，则是在1993年才颁布。由此形成的外商投资企业法律体系的先天不足和缺陷以及与公司法的矛盾和冲突显然无可避免。

　　商务部有关人士透露，鉴于外资法律体系涉及面极广，亦非商务部可以单独决定，因此外商投资法律体系的修改仍长路漫漫。