想要认定三大矿石商的垄断行为，法律上的可能性非常大

　　“反垄断新规”助力铁矿石谈判

　　在与三大国际铁矿石集团的谈判中，中方手中的筹码正在增多。

　　8月17日，中钢协发布公告称中国钢厂与FMG就2009年下半年铁矿石价格达成35%降幅协议，在与三大铁矿石僵持不下的局面下，引入一个“战略合作伙伴”。

　　而在5天前，发改委公布了《反价格垄断规定（征求意见稿）》，突破性地引入了“域外适用效力”的原则。

　　一手市场，一手法律，在铁矿石谈判策略上，中方回避正面交锋，而开始采用迂回战术。

　　 “三大铁矿石的垄断地位是显而易见的，但是认定却非常困难，征求意见稿可以作为一个更好的发力点。”一位不愿具名的法学专家表示。

　　默契背后的“垄断格局”

　　紧随中钢协的公告，力拓的发言人称中国与FMG的定价与他们无关；第二天（8月18日），在接受某家媒体采访时，BHP(必和必拓)中国区一位高管也肯定BHP不会跟随FMG与中国的谈判结果；而淡水河谷则未作表态。

　　三家国际铁矿石巨头的反应，默契依旧。

　　“三家铁矿石集团与其说是对手，倒不如说是一个共赢体。所以他们会自觉的减少相互竞争，使其对铁矿石价格的控制力更强。”“我的钢铁”咨询总监徐向春说。

　　基于多年对三大铁矿石集团交易方式的观察和研究，徐向春认为三者之间的默契程度非常高。“其中一家遇上事故或者灾害需要减产，另外两家也会相继由于各种原因做出同样的调整。”

　　典型的案例似乎可以信手拈来，2007年，三巨头在国际铁矿石海运市场占有率达到73%。巴西淡水河谷公司表示在未来5年，计划将铁矿石的产量从2006年的2.74亿吨增加到4.5亿吨；另外一个矿业巨头力拓集团则计划将铁矿石开采量从1.78亿吨扩大至3.2亿吨；必和必拓也由1.15亿吨扩大至3亿吨。

　　三大铁矿石频频高调宣布增加产量之时，正值2008年长协矿价格谈判之际，在这些“不谋而合”的决定推动下，2008年的长协矿价格增幅达到65%以上。“从反垄断的角度来看，这某种意义上有价格协同之嫌。”行业分析人士Joe表示。

　　“根据不同的情况，三大铁矿石集团会采取相应的策略，有时也利用自身的成本优势排挤其他的散矿竞争者。”徐向春表示这些都是三大铁矿石巨头的惯用伎俩，而且几乎每次都是“不约而同”。

　　从2009年3月份开始，三大铁矿石又集体降低了现货价格。“当时巴西矿和澳矿的价格一般是65美元/吨左右，逼近印度矿57美元/吨左右的成本，已低于国内矿山人民币600元/吨的成本。”一位贸易商回忆。

　　中国海关数据显示，2009年3月份铁矿石进口5208万吨，较2月增加534万吨，比去年同月增长46.2%；1至3月累计进口13147万吨，同比增长18.8%。而与此相对应的是，中国的许多规模较小的民营矿山不得不停工、关闭。Joe认为这是典型的是排除、限制竞争的行为。

　　“此外，其垄断地位还体现在他们对渠道的操纵，在铁矿石谈判的敏感时期，他们能够迅速推高海运价格，拉升现货矿的价格，使之超过长协矿价，谈判就自然进入他们的掌控之中。”徐向春如此评价。

　　然而，徐向春也告诉《中国经营报》记者， “尽管三大铁矿石的垄断地位显而易见，但它是在市场竞争中形成的格局，在这个过程中，是否存在合谋，在法律上是很难认定的。”

　　“反价格垄断”成突破口

　　“与其他垄断行为的认定相比，价格垄断是相对显性的监测目标。”徐向春说。当商务部就“两拓合并”是否需要按照“经营者集中”的规定通过中国反垄断审查仍然犹疑不决的时候，发改委“价格反垄断”新规（征求意见稿）中引入的“域外适用效力”原则开始尝试发力。

　　“中华人民共和国境外的价格垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本规定。”这意味着中国开始把价格监测和管制的触角延伸到了国际市场。

　　joe告诉《中国经营报》记者，价格垄断表现为“垄断协议”与“滥用市场支配地位”两种行为。根据中国《反垄断法》的规定，垄断协议是指“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。这意味着，不仅包括公开的垄断协议，还包括隐蔽的垄断协议，可以是书面的或口头的，还可以是“彼此心照不宣的协同行为”。

　　然而，按照“征求意见稿”，价格垄断的协同行为需要“经营者之间进行了沟通”这一要件，对于国际企业来说，沟通的取证难度可能会比较大。不过，“征求意见稿”突破性将“使用统一的价格作为与第三方谈判的基础”作为垄断协议的一种表现，为日后反对铁矿石的价格垄断提供了便利。

　　同时，值得注意的是，在有关“滥用市场支配地位”方面，“征求意见稿”加入了对“不公平高价”、“不公平低价”的规定，比如要求“具有市场支配地位的经营者不得以不公平的高价销售商品”，同时提出了销售商品的提价幅度不得明显高于成本增长幅度的参照值。这些条款，均可以对铁矿石价格的骤升骤降起到制约作用。

　　“可以看出，依据以上的细则，想要认定三大铁矿石的垄断行为，法律上可能性是非常大的。”资深反垄断律师、上海小耘律师事务所合伙人谈亚军说，“然而，在实践中，对其进行处罚却很困难。”

　　政治筹码

　　根据《反垄断法》的相关处罚规定，其一是责令其停止垄断行为，另一个是行政罚款。

　　“尽管对于认定的垄断行为，处罚力度是很强的。但在适用时，对象主要限于在中国境内有资产的企业，对于境外企业，追索财产和进行处罚的能力非常有限。而据了解，目前三大铁矿巨头在中国均没有进行资源开采。从这个角度来看，《反垄断法》对三大铁矿石的制约效力目前仍将比常微弱。”谈亚军说。

　　“域外适用效力的规定通常都会受到限制，一方面如果问题成立的话，一般都倾向于由其所在国家的机关来处理，另一方面在实践中境外执行上是会约束的。” 国际反垄断法专家，美迈斯律师事务所合伙人布内森也评价说。

　　不过，尽管实质性的影响还难以估量，但是反价格垄断“域外适用“战略价值已然显现。

　　“在全球经济大环境下，对于大多数国际卡特尔，都涉及全球的投资和商业行为；因此，在多数比较严重的卡特尔案件中，如果外国企业作为被告，他很难承担多个国家共同做出的裁决结果。”布内森强调说。这也意味着中国的“域外使用效力”原则，能使其参与到“国际审判”中，发出自己的声音。

　　“‘域外适用效力’原则是一个国际惯例，” 《反垄断法》起草专家组成员时建中教授也表示，“其作用的发挥，依赖于国家之间的合作和条约，后者能够加强其执行力度。”

　　但是，这种合作在各个国家的进展程度并不一样，因此，对外国企业价格垄断等行为的威慑力也就不尽相同。“在美国，价格垄断是当做刑事案件来处理的，美国与其他国家或企业都签订了相关的条约，因此，外国企业会非常努力的去遵守这些协议。”布内森强调“有效的双边合作能够加强反垄断的效果。”

　　“此外，价格反垄断的威慑某种意义还可以增加国际谈判时的政治筹码。对于这样的政治筹码，欧美已经屡用不鲜。”Joe说。