从“全聚德诉富兰克侵权案”

　　看企业的被动侵权

　　全聚德诉富兰克富等不正当竞争纠纷一案在经过了一场硝烟弥漫的舆论大战之后，最终以各方当事人自愿调解达成协议悄然而终，双方于今年五月份达成协议，富兰克公司拆除所有可能误导公众的“全聚德”标识，停止经营含有“全聚德”字样的任何物品，同时赔偿全聚德经济损失十五万元。

　　案件虽然告一段落，但留给我们的思考还在继续。

　　从调解书达成的协议看来，全聚德这场“维权仗”是打胜了。但为何一场闹得沸沸扬扬的诉讼案最终会以调解结束？这背后是不是还有其他原因。

　　调解，无奈之举

　　8月5日，《中国联合商报》记者致电富兰克，对方显得很不耐烦，拒绝回答任何问题，记者一再追问，对方就丢下一句“你们有什么事问全聚德去”，然后挂了电话。记者在秀水街看到，秀水市场六楼的烤鸭店已更名为“秀水烤鸭”，店内工作人员说，这个店与富兰克餐饮公司无任何关系。

　　全聚德对记者的采访也显得很警惕，一名罗姓律师告诉记者，目前全聚德已经拿到了15万元的赔偿，至于其他问题，则需要上级的批示才能回答。记者数次联系全聚德总部，截至发稿时，均没得到确切的回应。

　　显然，虽然案件已经过去多日，双方对此事还是很敏感。带着对案件的一些疑惑，记者采访了东卫律师事务所的律师白勇。

　　“案件最终以调解结束，也许是双方都受到了一些压力，希望这场官司能早点结束。富兰克处在被起诉方的地位上，其遭受的负面影响自然不在话下。全聚德虽然有理，但如果官司拖太久，财力精力也势必会受到影响。”谈到案件调解的终结原因，白勇这样告诉《中国联合商报》记者。

　　从近些年比较典型的一些侵权案件也可以看出，商标侵权案件打的基本都是持久仗。白象诉白家商标侵权一案耗时两年，“王致和”百年老字号海外维权第一案历时三年，杭州“张小泉”的维权道路走了七年……虽然案件最终都以被诉方败诉结束，但从诉讼所经历的时间不难猜到，一场官司打下来，双方元气都受到了损伤。因此，民事调解之举也在情理之中，对双方来说，这不失为一个圆满的结局。

　　被动侵权仍属侵权

　　在这起案件中，富兰克的确是侵权了。按照中国《商标法》第三十八条第1点和第4点规定：“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”均属侵犯注册商标专用权。

　　很显然，富兰克此前的行为构成了以上法条所描述的情形，未经全聚德集团的许可，在经营与全聚德相同的商品上使用与全聚德的注册商标相同的商标，这个行为已经足够误导公众，导致混淆，致使全聚德商标持有人的利益可能受到损害，应属商标侵权。

　　退一步说，即使富兰克经营的是与全聚德完全不同的商品，其行为也已经构成了商标侵权。全聚德是被合法认定的中国驰名商标，而我国对驰名商标的保护要严于对普通商标的保护。根据《商标法》及其实施条例以及《驰名商标认定和保护规定》的相关规定，我国对驰名商标保护的前提情形是：

　　（一）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的（商标法第十三条1）

　　（二）就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的（商标法第十三条2）

　　也就是说，驰名商标还可以对抗不同商品的相同（似）商标影响。所以，尽管富兰克公司提出其所使用的被诉标识均是承租房屋时存在的，是案外人依据与全聚德集团的合同设置的，其不存在侵权故意。且招聘广告中的内容，也是其员工疏忽所致。但其对“全聚德”文字商标的使用，就已经构成侵权的事实，其被动侵权的辩称不能对抗这个事实。

　　企业维权：避免诉讼“持久战”

　　那么，作为企业，怎样算侵权？要怎么避免侵权？遭遇侵权了要怎样维权？

　　本案当中，富兰克一直强调的被动侵权就是个误区。富兰克认为，被动侵权不算侵权。有许多人的观点和他们一样，以为被动侵权不算侵权。所以会出现已经侵权了而当事人还不知道的情况。

　　对于侵权概念，《商标法》给出了标准的解释：“商标侵权行为，是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。”侵权人通常需承担停止侵权的责任，明知或应知是侵权的行为人还要承担赔偿的责任。情节严重的，还要承担刑事责任。因此，企业要加强法律意识，避免卷入到侵权的漩涡中，同时也要注意维权，在发现了被侵权的第一时间采取法律武器维护企业的权益，避免案件越拖越久，对企业效益和名誉造成双重损害。

　　■链接

　　《商标法》第三十八条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

　　（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

　　（2）销售明知是假冒注册商标的商品的；

　　（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

　　（4）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

　　缔约合同中的双方过失

　　一、案情：

　　某化工厂向某信用社借款50万元，由某燃料公司提供担保，到期后，化工厂与信用社协商，欲再展期六个月，化工厂与信用社做工作要求燃料公司继续提供担保，燃料公司法定代表人李某很为难，就在借款展期合同的担保栏中写上潦草的四个字并签名盖章后离开，信用社以为是“同意担保”。

　　六个月后，化工厂仍未归还借款，信用社诉至法院要担保人燃料公司承担担保责任，燃料公司辩称自己写的是“不愿担保”，双方都无法举证予以证明。鉴定部门认为只能鉴定是谁的笔迹而不能鉴定出字的意思。

　　二、分歧意见

　　一种意见认为，担保栏中的四个字无法明确真实意思，按照谁主张谁举证的规则，信用社应承担举证不能的责任，因此依法驳回对燃料公司的诉讼请求。

　　第二种意见认为，燃料公司如果不愿意担保就根本不必在担保合同上签字，按照交易习惯，在担保栏中签名盖章就应视其为同意担保，而且如果那四个字是“不愿担保”，应由被告承担举证责任，现在其也无法举证，因此，燃料公司应承担担保责任。

　　第三种意见认为，信用社与燃料公司都存在缔约过失，应按其责任大小分别承担缔约过失责任。

　　三、律师观点

　　律师普遍赞同第三种观点。理由如下：

　　1、信用社提供的借款担保合同是一种格式合同，合同中具体的权利义务已有明确规定，交由燃料公司审查，应视为一种要约，信用社就赋予燃料公司在格式合同上作出是否承诺的权利，按交易习惯，同意担保，只要在担保栏内签名盖章即可，不一定要在担保栏中写上“同意担保”或“不愿担保”字样。但由于格式合同中并没有注明：如不愿意担保就不必在合同担保栏中签上“不愿担保”的字样。《合同法》第四十一条“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。因此根据意思自治原则，燃料公司在担保栏中签署意见并不违法，是其正当行使民事权利的行为。所以，第二种观点是不对的。

　　2、本案中的担保合同并不成立。合同要有效成立，合同的要约必须得到燃料公司有效的承诺，本案中如果那四个字是“不愿担保”则合同就不成立，因此关键是如何认定那四个字的意思。笔者认为，字迹作为一种个人艺术创作，没有统一的格式，不同的人对同一个字有不同的写法，反映不同人的艺术技能。对于作者所写的字迹是什么意思在社会公众都无法认识的情况下，只有信赖作者自己的解释。因此，在鉴定部门都无法确定其意思的情况下，法官应当采信签字人李某的解释，即认定为“不愿担保”。所以担保合同不成立，燃料公司就不必承担担保责任。

　　3、燃料公司承担缔约过失责任。缔结契约的首要义务是在缔约时须尽善意的注意义务。这种注意义务不仅要注意相对方的意思表示，而且要注意自己行为所作出的意思表示，体现的是一种民事上的诚实信用原则，如果违反该原则就要承担缔约过失责任。

　　4、信用社也应承担缔约过失责任。信用社理应对李某的签字进行认真审查，在不了解对方字迹的情况下，应当要求燃料公司法定代表人李某对其签字进一步明确，然而信用社审查人员缺乏必要的知识、技能、信息或经验，对应当注意的问题没有充分注意到，擅自认为合同已成立，继续向化工厂发放贷款，其过失责任难以推卸。

　　综上所述，信用社与燃料公司在缔结合同时，对应当注意的重要事项而都没有注意，有悖于诚实信用原则，对各自的过失大小应分别承担缔约过失责任。

　　外企行贿路线图：

　　行贿款易被中间环节“黑掉”

　　■ 文/王佑

　　不管是此前的西门子全球贿赂案，还是最近美国控制组件公司（CCI）高达700万美元的行贿事件，以及正闹得沸沸扬扬的力拓案，都让人们看到：一向号称管理严格的外企，实质上却是行贿的重灾区。

　　但就如CCI行贿案中很可能被CCI前员工及其同伙私吞了行贿款一样，因为行贿方式的隐蔽性，有些时候，行贿款也容易被中间环节“黑”掉。

　　一位曾服务于大型跨国公司的地区销售经理刘先生向记者还原了目前流行的几种行贿方法。行贿方式各有不同，有些方法很容易被追查，而另一些时候监察部门并不容易找到最后的受益者，因为这些方法从表面上看几乎堪称“完美”。

　　刘先生说，一种做法是“销售员—咨询公司—客户（即受贿人）”的形式进行。

　　也就是说，销售员要把贿赂款送到受贿人的手里，必须要有一个类似咨询公司的“第三方”作掩护。

　　假设某外企销售员想让客户购买一套1000万元的设备，他会和客户先谈好，事成之后将给对方多少“好处费”。好处费的多少完全取决于双方的协商情况，既可以按照1000万元的比例来设定（1%到10%），也可以约定一个数字，如5万元或者10万元。

　　随后，销售员会代表自己的公司与咨询公司签订一份“咨询服务”协议，其中涉及到一笔“咨询费”。之前约定的好处费就堂而皇之地以“咨询费”的名义打入咨询公司的账户。“至于客户怎么拿到这笔钱，我就不知道了，他总有办法。”刘先生说，一般这种事情他不会多问。

　　而目前扮演这种角色的咨询公司其实也分为两种：一类是有众多咨询服务合同的大型咨询公司，其实际控制人是外资（即行贿方），但从法人代表到职员安排，都很难让人发现幕后人到底是谁。

　　另一种则是由受贿人自己操盘、规模很小的咨询公司，主要作用就是用来过账。这种咨询公司的负责人通常是受贿人的亲戚、朋友、同学等等。

　　刘先生表示：“我当时所在的公司里，没有人提醒我们不要行贿。外企看重销售额、销售增长率。只要业绩能按时按量完成，你到底如何与客户合作，都不重要。”

　　另一种常见的办法则是“承包工程”，路径大致是“外企销售—供应商—客户”。

　　某外企销售人员想从一位客户那里获得一个大型的房地产布线项目，销售人员就会利用各种关系先接近客户，并约定事成之后付给对方一笔“好处费”。

　　刘先生告诉记者，销售人员拿到合同后，会向一些供应商（如电线、电源等生产企业）购买配件并支付“采购款”。

　　约定好的“好处费”就会在“采购款”的掩护下，一并打入到供应商的账户上。“而这些供应商恰恰就是客户指定的，款项到账后，客户会想办法取出那笔钱，至此行贿过程也就完成。”

　　不管是“咨询费”还是“承包工程”，做法都比较隐蔽，既不能认定外资公司洗钱，也不能说客户“受贿”，因为这些做法很难被监察机构追查到。

　　能被列入企业“管理费用”的培训、境外旅游等方式也是另一些惯用的行贿手段。外企销售从财务部门获得几万元的旅游（或培训）费用之后，就能将其中一部分现金直接塞给客户。这种做法相比“咨询费”和“承包工程”而言，经手人更少，也更隐蔽。

　　当然，尽管不少销售员已经将各类贿赂手段掌握的炉火纯青，但监察机构想要彻查也并非无迹可寻。该销售经理就表示，不管怎么说，钱仍然要经过财务走账，“不少案件追查的核心就是企业的财务账目和财务经理本人。”