不能忽视“337调查”对我国的影响

　　当美国经济面临危机时，贸易保护往往成为美国当局摆脱困局的“杀手锏”，美国《1930年关税法》中的“337条款”就是其中的典型。

　　对于利用知识产权战略的公司，在经济危机下最好的转嫁危机的方式是透过所谓的知识产权维权来收费和排除竞争对手。

　　在未来相当长一 段时间内，中国依然是美国最主要的“337调查”的重点目标国。

　　在我国国家知识产权战略实施的层面上，必须要做好研究和实战准备，要利用国际规则和国内立法从根本上改变被动应诉的局面。

　　2008年，美国次贷危机引发的金融风暴席卷全球，进而呈现出全球自1929年“大萧条”以来最严峻的经济危机之势。与此相伴，世界范围内贸易保护主义抬头。

　　奥巴马执政后，首先推出的刺激美国经济复苏的方案，就极具贸易保护主义色彩：唯有全部使用“美国造”钢铁产品的基础设施项目，才可获得美国新救市方案的资金支持。还包括，美国运输安全管理局所使用的任何制服和纺织品必须为100%“美国造”。这些动作发布后，立即引起了包括英国、加拿大等“盟国”在内的世界各国的猛烈抨击。尽管奥巴马事后明确表示：“我们不能发出保护主义信号，我认为我们需要确保(经济刺激计划中的)任何条款都不会引发贸易战。”

　　但是在全球经济危机的严峻形势下，为了保证本国的贸易利益最大化，任何情况都可能发生，特别是带头实施各种贸易保护的美国。纵观美国贸易史，贸易保护和自由贸易基本是交替进行的，而且贸易自由主义的历史是非常短暂的。尤其是当美国经济面临危机时，贸易保护往往成为美国当局摆脱困局的“杀手锏”，美国《1930年关税法》中的“337条款”就是其中的典型。

　　经济危机和337调查

　　“337条款”是美国《1930年关税法》第337节的简称，现被汇编在《美国法典》第19卷第1337节，主要调查进口贸易中侵犯知识产权以及其他不正当竞争的行为。通过美国历次贸易立法不断对“337条款”的修正与发展，该条款成为美国重要的贸易保护手段之一。

　　1929年美国经济大萧条是将“337条款”写进《1930年关税法》中的主要动因。1969-1970年的美国经济危机以及20世纪70年代以来的美国贸易逆差，则使“337条款”成为新时期贸易保护的重要法律工具。

　　综观337调查的发展历程，可见337调查和经济危机是相伴相生：正是由于美国经济危机的频繁发生，“337条款”应运而生，也正是由于美国经济危机的规律性发作，337调查得以翻云覆雨。当经济衰退的时候，337调查就快速增长，而且和经济衰退的程度紧密相关；当经济繁荣的时候，337调查就快速下滑或处于低谷。（见下图）

　　
　　最近在人民网的“IP沙龙第五期——聚焦金融危机下的"337调查"”中，多数专家在预测金融危机下337调查的变化和未来的趋势时认为：受到金融危机的影响，美国针对中国企业启动的337调查在今年有所减缓，其原因是美国公司或者在美的外国公司会更倾向于利用337调查之外的其他知识产权诉讼去遏制中国产品对美的出口，毕竟337程序花费较高，在经济危机的情势下，由于企业的经营状况不佳，利润下降，影响到潜在的337调查申请人提起案件的能力。

　　这种观点可能有一定道理，但是337调查从来就不是孤立的，以往337调查案件几乎每一次都有其他诉讼或者法律手段相呼应。是先启动诉讼还是启动337调查这只是公司策略的考虑，对于利用知识产权战略的公司，在经济危机下最好的转嫁危机的方式是透过所谓的知识产权维权来收费和排除竞争对手。可以说，经济危机形势下，337调查以及与此关联的知识产权大战将会上升不会下降。

　　2009年1月至8月，美国又发起了17起337调查案，涉及中国内地7起，中国台湾5起，中国香港2起。最近，在MPEG-2专利池下的几大IT公司在美国联合起诉海尔公司就已经预示出了这一趋势。2009年3月，MPEGLA公司在美国和德国对联想公司亦提起专利侵权诉讼，预计在MPEG-2数字视频压缩标准下的专利大战才刚刚开始，MPEGLA公司在过去的2-3年在中国市场上的培训、公益资助以及各种研讨会的参与基本上达到了他法律调查的目的，现在到了出击的时候了。

　　未来这些知识产权的巨人们是否还会多管齐下利用337调查以及边境措施，就看他们这次试水能否如愿以偿。

　　337调查和世界

　　作为美国贸易保护主义的典型代表和贸易制裁的单方条款，337调查给国际贸易和产业发展带来了很大的负面影响，并引发了世界各国的强烈不满。

　　1983年，加拿大政府向GATT提请成立专家小组认定337条款违反GATT的规范；1989年，欧洲共同体向GATT就337条款与GATT之规定不符提请专家小组审理；2000年，欧盟要求在WTO框架下进行337条款的磋商，加拿大、日本也相继加入；此外，美国国内主张自由贸易的力量也对337条款颇有微词。

　　20世纪70年代，随着日本经济的振兴和产品大量出口美国，日本成为337调查的主要目标，中国台湾、中国香港和韩国等紧随其后；20世纪80年代，中国台湾超越日本，成为337调查的最大目标，日本、德国和中国香港紧随其后，也是337调查的主要国家和地区；20世纪90年代，随着美国经济的繁荣和对外贸易的需要，337调查也相应的进入低谷，受调查最多的国家和地区依次为中国台湾、日本、加拿大和德国。进入21世纪以来，随着中国产品大量出口美国，中国已成为337调查的最大目标国。随着美国经济的衰退和贸易保护主义的抬头，针对中国台湾、日本、德国、韩国、中国香港、加拿大等国家和地区的337调查也在快速增长。（见表、图）

　　　　截至2008年12月31日，美国国际贸易委员会(简称ITC)已经发起了665例337调查，涉及被调查国家次数多达1007次。调查对象遍及美国以外的绝大部分发达国家和地区以及部分发展中国家。337调查正伴随着美国贸易保护主义的抬头而进入战国时代。

　　337调查和中国

　　随着中国改革开放的不断深化和对外出口的快速增长，中国对美贸易出口额连年递增，从1979年5.95亿美元增加到2008年的2523亿美元。在中国对美贸易出口额连年递增的背景下，针对中国企业的337调查也如影随形。（见图3）

　　
　　第一起针对中国企业的337调查案件始于1986年，从1995年开始，美国每年都对中国提起337调查，总趋势呈不断增加态势。美国企业频繁利用“337条款”对中国企业提起诉讼，以期打击中国企业的出口潜力。进入21世纪以来，美国对中国的337调查增长非常快。至2008年年底，在ITC发起的337调查中，90起涉及中国的产品。在这90起337调查案中，直接涉及中国企业的有61起，涉案企业多达164家，涉及下游企业则多达上万家。此外，某些调查案虽然不直接涉及中国企业，但由于产业链的相关性，中国企业面临唇亡齿寒的被动局面。

　　加入世贸组织后，由于关税、配额和许可证制度等传统的贸易保护措施受到WTO规则的限制，对中国出口贸易的限制作用已大大削弱，中国的商品正以前所未有的速度进入海外市场。然而，以美国为代表的发达国家从未放弃过贸易保护的努力，他们针对中国商品，不断设置各种新的贸易壁垒，337调查作为屡试不爽的贸易保护手段，也被美国企业以及其他国家在美国有市场的企业频频使用。贸易保护在贸易发展的背后如影相随。

　　可以预见，在未来相当长一段时间内，中国依然是美国最主要的337调查的重点目标国。特别是经济危机对信息产业的影响不是致命的，那些受经济危机影响的信息技术公司只要没有倒闭，利用知识产权转嫁危机是最好的途径。而如果我们仅仅考虑如何教会企业应对337调查，那也正好实现了337制度制定者的另外一个目的：美国的法律服务贸易会利润大增。为此，在我国国家知识产权战略实施的层面上必须要做好研究和实战准备，要利用国际规则和国内立法从根本上改变被动应诉的局面。

　　2009年初美国贸易投资壁垒信息

　　综合类美国国会提出新法案优先采购美国货

　　2009年1月28日，美国国会众议院表决通过了总额达8190亿美元的《美国复兴与再投资法案》(简称“经济刺激法案”)。该法案的“使用美国钢铁条款”(简称“购买美国货条款”)规定，法案中的资金用于公共建筑或公共设施的建设、改造和维修时，所有钢铁都必须为美国制造。但以下情况例外：购买美国钢铁不符合公共利益；美国钢铁数量不足或质量不够；购买美国钢铁将导致项目成本增幅超过25%。“经济刺激法案”的参议院版本要求将钢铁产品扩大到“所有制成品”，但在2月3日的参议院首轮投票中未获通过。2月4日，美参议院口头通过对“购买美国货条款”的修改，要求该条款的适用应符合美国在国际协定中的义务。

　　食品土畜类美国拟加强对进口鲶鱼的监控

　　美国农业部(U SDA)拟于2009年出台针对进口鲶鱼的新监管措施，要求有关鲶鱼出口国完全满足美国国内对禽肉监控的相关标准，才能获得市场准入。此前，进口鲶鱼一直由美国食品和药品管理局(FDA)负责监管，但美国2008年通过的《粮食、保存和能源法案》改为授权美国农业部监管。

　　美国发布强制性原产地标签最终法规

　　2009年1月15日，美国农业部发布了强制性原产地标签(C OOL)计划最终法规，要求对以下产品实施强制性加贴原产地标签：牛(包括小牛)、羊(山羊)、鸡和猪肉；牛、羊、鸡和猪肉糜；野生及人工养殖的鱼和贝类；易腐农产品(新鲜和速冻果蔬)；澳洲坚果、美国山核桃、人参和花生。按照该法规规定，野生及人工养殖的鱼和贝类须标示生产方式、养殖方式(野生或人工)等内容，但加工食品除外。此外，该法规还对涉及多个国家原产地的标签、零售商及供应商提交产品保存记录及相应的处罚做出了规定。该法规生效日期为2009年3月16日。

　　其他美国企业对进口葡萄糖胺(非贝壳类)产品提起337调查申请

　　2009年1月28日，美国嘉吉公司(C argill)向美国际贸易委员会(ITC)提起申请，指控中国及美国6家企业生产、进口和在美销售的葡萄糖胺(非贝壳类)产品侵犯了其第7049433号专利，要求ITC对被申请人启动337调查，并发布普遍排除令和禁止令。江苏南通外贸医药保健品有限公司、天津天成制药有限公司洛杉矶分公司和上海技源科技(中国)有限公司涉案。

　　作者简介

　　
　　黄贤涛，国家数字版权研究基地主任助理、北京大学科技法研究中心特聘研究员。

　　著有《专利战略　管理　诉讼》、《美国337调查：产业利益的博弈》。

　　主持申报“国家科技重大专项基础软件知识产权策略、能力与服务”和“高端通用芯片知识产权分析与评估”两个项目，独立承担国家标准化委员会项目“标准中涉及知识产权在产业化进程中的关键问题研究”。

　　
　　张平，北京大学法学院教授、北京大学网络法律中心主任、中国域名争议解决中心专家组成员、北京市仲裁委员会仲裁员。

　　主要著作：《共享智慧———开放源代码软件知识产权解析》、《标准化与知识产权战略》、《网络知识产权及相关法律问题透析》、《技术创新中的知识产权保护评价》等。

　　主持的主要科研项目：《中国专利发展战略》、《数字环境下版权授权方式研究》、《入世后我国知识产权重大涉外案例研究》、《信息网络传播权保护条例》立法研究、《科技创新中的知识产权问题研究》、《中国数字电视技术标准的知识产权问题研究》、《针对美欧对中国提出的WTO知识产权争端诉讼的法律对策研究》、《创新与竞争：技术标准中知识产权反垄断研究》、《知识产权对国家经济发展的影响》等。