债券回购中的担保法律问题

　　债券回购是债券买卖双方按预先签订的协议，约定在卖出一笔债券后过一段时间再以特定的价格买回这笔债券，并按商定的利率付息的交易。付出债券方获得资金、付出资金方获得债券。

　　债券回购是一种低风险、低交易成本的短期融通工具，不但可以作为一种融资、融券的手段 ，还可以作为保值和短期投资的工具。债券回购的担保问题以及《担保法》的适用是债券回购交易中的重要问题，这是由债券回购交易的自身特点所决定的。

　　我国现行的担保法律制度是否可以直接适用于债券回购交易呢？经论证，不论是对于债券质押式回购还是买断式回购，我国现行的担保法律制度都不能够直接适用。而非典型性担保制度中的让与担保与债券回购中设定的所谓质押关系具有很好的契合性，而且，让与担保能够有效地克服流质契约给债券回购交易所带来的障碍。

　　债券回购是一种低风险、低交易成本的短期融通工具，不但可以作为一种融资融券的手段，还可以作为保值和短期投资的工具。所谓债券回购是指债券买卖双方按预先签订的协议，约定在卖出一笔债券后过一段时间再以特定的价格买回这笔债券，并按商定的利率付息的交易。债券回购分为债券质押式回购和债券买断式回购两种。质押式回购与买断式回购的主要区别在于标的债券的所有权归属不同。在质押式回购中，融券方不拥有标的债券的所有权，在回购期内，融券方无权对标的债券进行处置；而在买断式回购中，标的债券的所有权发生了转移，融券方在回购期内拥有标的券种的所有权，可以对标的债券进行处置，只要到期时有足够的同种债券返售给正回购方即可。

　　债券回购

　　与《担保法》的适用

　　（一）在债券质押式回购的情形下，债券回购属于质押贷款行为，即融资方将债券作为质押品而向融券方取得一定资金，那么基本上可以适用《担保法》的规定，但是，即使《担保法》要适用到债券回购交易中，本文认为，现行《担保法》也并不能适应证券交易所的债券回购。

　　《担保法》第七十五条规定债券属于权利质押的标的，第七十六条规定，“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”那么，权利凭证是指的什么？是否仅指债券实物本身？

　　以国债为例进行考察，首先来看一下财政部1999年《凭证式国债质押贷款办法》的相关规定，《凭证式国债质押贷款办法》第三条：“凭证式国债质押贷款，是指借款人以未到期的凭证式国债作质押，从商业银行取得人民币贷款，到期归还贷款本息的一种贷款业务。”第五条：“作为质押贷款质押品的凭证式国债，就应是未到期的凭证式国债。凡所有权有争议、已作挂失或被依法止付的凭证式国债，不得作为质押品。”第六条：“借款人申请办理质押贷款业务时，应向其原认购国债银行提出申请，经对申请人的债权进行确认并审核批准后，由借贷双方签订质押贷款合同。作为质押品的凭证式国债交贷款机构保管，由贷款机构出具保管收据。保管收据是借款人办理凭证式国债质押贷款的凭据，不准转让、出借和再抵押。各商业银行之间不得跨系统办理凭证式国债质押贷款业务。不承办凭证式国债发行业务的商业银行，不得受理此项业务。”由此，没有实物券的凭证式国债，可以依据以上规定进行质押贷款，因而可以看出，权利凭证并不限于债券实物。

　　同样，记账式债券也存在这样的情况，记账式债券是没有实物形态的票券，投资者进行记账式债券买卖，必须在证券交易所设立账户，利用账户通过电脑系统完成债券发行、交易及兑付的全过程。因此，没有实物券的记账式债券只能是由证券账户来证明，该账户显然不能作为某笔具体债券的权利凭证，即使是权利凭证，也无法进行交付。因此，仅仅因为记账式债券不能交付权利凭证，就认为其不能按照担保法被质押是不合理的。

　　另外需要说明的是，《担保法》的规定是建立在简单的交易环境之下的，并不适用于登记、托管、交易、结算系统下的债券。仍然以国债为例，即使是国债实物券，在进行托管之后，原来的债券持有人行使权利的方式完全不同于直接持有实物券的情况，财政部《中华人民共和国国债托管管理暂行办法》第十九条规定，“国债进入托管系统后，托管人按规定为客户设置并管理的托管账户所载明的余额是客户拥有国债数额的惟一法定依据。”可见，原来拥有实物券的投资者将其实物券托管在托管系统之后，也无法按照《担保法》的规定，通过交付权利凭证来完成质押。1999年7月1日实施的《证券法》第三十四条规定，“证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式”，承认了证券可以是无纸化的。但是《担保法》还没有确定无纸化的证券如何设置质押的问题。

　　（二）在债券买断式回购的情形下，债券回购本身并不必然适用担保法的质押规定。在具体回购的流程上，融资方与融券方转移的是债券的所有权，而并非在回购债券上设置质押权。在到期日要进行反向结算，后一次结算可以认为是另外一次买卖，担保法并不适用于债券买断式回购自身。但是，融资方与融券方都要履行这两次买卖，为了保证后一次买卖，需要设置一些担保机制，这种担保机制可能适用《担保法》，但是并非是债券回购交易自身的问题。

　　在这里需要提到，在考虑到现实经济因素的情况下，有一种观点认为债券买断式回购的法律性质应适用“质押贷款说”。原因在于，一笔买断式回购交易结算结束后，回购债券仍然回到融资方手中，回购期间债券的应计利息实际上也是由融资方获得，回购到期后最终实际上是由融资方向融券方归还期初融入的本金及回购期间的应计利息，回购债券在回购期间实际上发挥的是质押品的作用。因此，从现实经济意义看，买断式回购也具有质押贷款的性质，而“质押品”就是回购债券。

　　但是，即使是将债券买断式回购的法律性质归结为“质押贷款说”，从法理上讲，其仍然不适用《担保法》，因为买断式回购虽然可以看作是一种特殊的质押贷款，但其法律关系与《担保法》中的质押并不相同，回购“买入”的债券被作为融资方取得贷款的质押品，这种“质押品”的所有权已发生了转移，回购期间融券方拥有回购债券的完整法律权利，可任意对回购债券进行处置，如前文所说这是买断式回购与质押式回购的最大不同之处。在质押式回购中，质押债券也用于资金融出方防范违约风险，但是要获得质押债券的完整权利，需要通过司法诉讼实现。因此，即使从现实经济意义上将买断式回购看作属于质押贷款，但从法理上看并不适用我国的《担保法》，不受其中“质押担保”的约束。

　　让与担保在债券回购中的适用

　　担保法律制度作为化解市场经济风险的法律手段，其目的在于通过设立担保，最大限度地减少乃至消除债权风险。在市场经济并不十分发达的阶段，传统的担保类型，质押、抵押、留置、保证确实发挥了极大的作用，是最佳的债权担保制度，传统担保法体系呈现出“以动产质权和不动产抵押权所组成的担保物权制度为主，以保证制度为辅”的格局。然而，时至20世纪，特别是第二次世界大战之后，随着市场经济的飞速发展，传统担保法的缺陷越来越凸现出来，如传统担保法难以解决现代市场经济风险性与经济参与体高度融资需求之间的矛盾；传统担保法无法协调经济参与提融资需求与担保物占有用益要求之间的冲突等等。以让与担保为代表的非典型性担保制度在此背景下应运而生。

　　对于法律上的质押概念，一般法理或立法所要求的属性主要有：质押权作为物权需合乎物权法定原则、质押的成立要求质物占有权的转移、质押登记的公示性、禁止质押期间质权人对质物的使用及订立流质契约等。而债券质押式回购中的担保，无论其标的物为金钱或债券，授信人均得运用，并于融资人或融券人未依规定补缴追加担保时，授信人得依规定处分担保物。以上种种与民法所规定质权均有差异。

　　为了克服上述难题，各国立法和学界都做出了积极反应，这也加快了非典型担保研究的进程。本文主要介绍非典型担保中的让与担保在债券回购中的应用。

　　让与担保者，是指当事人经由转让供作担保的财产，以达成信用授予之目的的担保制度，亦即为担保债权的实现，由债务人或第三人将担保标的物之权利让与担保权人，使担保权人在不超过担保目的的范围内，取得担保标的物之所有权，债务履行期届至时，担保权人得请求债务人履行债务，担保权人应将担保标的物返还于担保提供人（债务人或第三人）；债务人不履行债务者，担保权人得依约定之方法，就担保标的物受偿之非典型担保物权。广义上的让与担保大致包括两类：一为让与式的担保（让渡担保），二为买卖式担保。

　　买卖式的让与担保是指以买卖形式进行信用授予，给予信用者（债权人）无请求返还价金的权利，但受信者（债务人）则享有通过支付价金而请求返还自己让与给债权人标的物的一种担保形式。狭义上的让与担保仅指让与式担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权移转于担保债权人，于债务人清偿后，将标的物返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的一种担保形式。

　　在分析让与担保的特性时，我们可以看到其与债券回购中设定的所谓质押关系所具有的很好的契合性。与典型的担保物权形式相比较，让与担保具有以下特点：让与担保要求将标的物的整体权利，特别是所有权整体移转于担保权人，因此至少在形式上看让与担保的设定意味着设定人对担保物所有权的丧失；让与担保的设定并不以公示为必要，公示与否取决于当事人的约定；让与担保中财产权的移转是暂时性的；即财产权是以债务的清偿为解除条件，担保债务得到清偿后，担保权人负有义务将标的物的财产权返还之。

　　与典型担保相比，对债券回购而言，让与担保更具实践意义的一点在于其有效地克服了流质契约所带来的障碍。我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”而且世界上多数国家在动产质押制度中，都明文规定了禁止流质的约款。现代民法学者主张禁止流质契约最主要的理由大多是流质契约极易使债权人借债务人一时的穷困逼迫债务人或出质人订立流质契约获得暴利，有违公平原则。但是，问题在于当作为担保物的是如债券这样的金融产品时，担保物价额会随市场行情而迅速变化，如果仍然按照担保法的相关规定，在质押人无法清偿债务时，需要通过法院才能执行质押物，那么实在是缺乏效率的。在不存在重复抵押或质押的情况下，若允许交易双方订立流质契约，则可以在克服以上弊端的前提下很好的保护质押人的利益。债权人承担担保物价值跌落的风险，同时享有担保物价值升高的潜在利益；对债务人来说，当担保物价值跌落时，其完全可以不履行债务而任由债权人取得担保物所有权，此时债务人不但无损失可言，反而规避了风险，当担保物价值升高时，债务人可以通过积极地履行债务使担保物权人的担保物权消灭，此时不仅债务人无损失可言，而且也更有效地使人的债权得以实现。如此看来，不是禁止流质契约，而恰恰是承认流质契约才更有效地保护了债务人并维护了双方利益的平衡。

　　与典型担保中法律严格禁止当事人在担保合同中约定流质条款相比，让与担保可以不受此限，债权人既可以采用变价的方式从担保物的变价中优先受偿，也可以直接以担保物的所有权冲抵主债权。

　　目前，我国大陆还没有正式引入让与担保等非典型性担保制度，但是学术界对于此制度在我国大陆的创设持积极态度。在市场经济走向高级化和复杂化的进程中，产业的融资需求会愈趋膨胀，企业要求实现各种财产权的金融化和担保化的呼声也必将日益高涨，企业在对抗信用风险和追求利润的同时，也将会要求运用更富效率、更加便捷的担保方式。让与担保制度正是符合这种需要的担保方式之一。我们应研究和借鉴国外成熟的让与担保制度以创设我国大陆的让与担保制度，以满足我国社会经济生活的实际需求，保障市场经济的健康发展。

　　（作者供职于中国银行北京市分行）

　　作者：陈亮