顶层法律设计空白是新能源产业失衡制度根源

　　⊙李季先

　　全国能源工作会议明确要求大力发展新能源和可再生能源，积极发展水电，协调发展风电，大力发展分布式光伏发电；2013年较2012年目标新增水电装机2100万千瓦、风电装机1800万千瓦、光伏发电装机1000万千瓦。这意味着正在苦苦撑日子的水、风、光伏产业有望在新年迎来“第二春”。

　　问题在于，目前我国的水、风、光伏产业等战略新兴产业，尽管已有“深化能源体制改革的顶层设计和总体规划，明确改革总体方案、路线图和时间表，并积极开展试点示范”的一般性政策顶层设计，可在法律顶层设计上却近乎空白——除了国务院的产业新政作为政策顶层设计、《电力法》和有关部门的几个基础文件外，无论是规范产业发展的导向规范式立法，还是特殊情况下的惩治或救助式立法，均没有类似“正当程序和实质条件” 这样的顶层法律设计，更遑论实施细则和以“权利、义务和责任”为中心的法律契约了。这是近些年以光伏产业为代表的新能源产业发展的主要制度缺陷，也是近来光伏产业产需失衡的制度根源。

　　在政策顶层设计基础上对个别地区和个别企业采取一些摸着石头过河的过渡性政策或实验性政策，是可行的，也便于探索出能源体制改革的正确方向。但试点必然会逐步扩至大多数地区和企业，这时如仍靠各地自行依据政策顶层设计而制定的“土政策”，而不是全国统一的法律顶层设计——法律意义上的基础交易规则、法律扶持机制和市场救济调处机制，那么新能源产业就会因税费减免、产品成本地区迥异而导致市场被割裂，并造成新能源市场效率和公平的双重缺失。

　　我国去年光伏等相关新能源产业的产能过剩、低层次价格战困境已经证明，虚置的法律顶层设计架构，很容易造成相关产业和企业跟风发展、重复建设，以及局部发展理性、全局非理性的产业发展格局，并易滋生地方保护主义和无原则的地方财政性担保。

　　事实上，在法治市场的背景下，相对于政策顶层设计，水、风电和光伏产业的法律顶层设计，如市场准入制度、财政扶持梯级制度、产业争议调处机制等，更接近市场交易主体和市场管理主体本身，并因其法律特性天然具有统一性、确定性和强制性，这是一个行业健康发展所必需的法律制度条件。因此，着手对以光伏产业为代表的新能源产业的顶层法律设计不仅必要，而且在目前的国情和相关产业发展现状下还非常必须，全国各地各项产业约束性措施应在该法律顶层设计的精神下框定，以守法或至少不违法为前提，不能过宽也不能过窄；既要给产业发展留下法律制度拓展空间，又要防止法条空洞，不便于落实。

　　笔者认为，我国以光伏产业为代表的新能源产业法律顶层设计至少可从以下三个层面入手。

　　第一，产业准入层面的法律顶层设计。这一层面的法律顶层设计应以鼓励技术创新、掌握核心技术和资源节约为原则，适当兼顾企业生产规模、市场占有率、技术员工人数和持有的知识产权数量等规模效益指标，要坚决抵制简单以所拥有的知识产权数量和科技人员人数来衡量企业核心技术竞争力的做法（这与拥有核心技术完全是两个概念），在此基础上制定《新能源产业促进法》及其配套法规性文件——“光伏产业准入标准”、“风能产业准入标准”等。对于掌握相关产业国内外核心技术且产品门槛和利润率双高的新能源企业，列入鼓励类，在银行贷款、新项目上马、财税政策和危机援助等方面进行积极政策扶持；对于不掌握产业核心技术、产品门槛不高和利润率一般，但拥有一定数量的知识产权和市场占有率并实现集约化或规模化经营的新能源企业，列入限制类；对于不掌握产业核心技术、产品门槛较低，且市场占有率等数量指标较低的新能源企业，列入禁止类。

　　第二，以全国一盘棋的思路，制定以光伏产业为代表的《新能源产业节制发展规划》和《国家新能源产业政策扶持管理办法》，详细规定政策扶持的条件、扶持的具体政策和扶持法律允许的限度。譬如，除法律、行政法规规定可以适用的补贴政策、扶持政策和税收减免政策外，任何地方和任何单位不得自行减免相关税费，更不得发放任何形式的补贴或提供政府信用担保；特殊情况下，确需政府财政资金扶持光伏产业或参与光伏企业资产重组的，应以获得控制权为目的，采用对企业增资等非置换企业原企业股东股权的方式，不能获得控制权的，提供财政资金支持的地方政府应取得同级人民代表大会批准并报上级政府备案后方能实施。

　　第三，结合《电力法》等基础性能源法律，制定风电、光伏发电等新能源企业与电网、消费终端及相关其他可能相关主体或产业协调统筹发展的纲领性法规文件，譬如《新能源产业关联产业协同发展和调处办法》等，并在纲领性法规文件中明确协调机制、各方的权利、义务和责任，譬如光伏发电并网时终端消费者补贴和配套电网的责任负担、发生纠纷时的组织调处机制等。

　　（作者系盈科律师事务所（全球总部）高级合伙人）

　　作者：⊙李季先 (来源：上海证券报)