李凤章：深圳土地改革的权利细节

　　近几年来，深圳在土地改革方面不断探索。新年伊始，深圳市政府出台了关于优化空间资源配置、促进产业转型升级的“1+6”文件，包括一个主文件以及《深圳市完善产业用地供应机制拓展产业用地空间办法（试行）》等六个附属文件。1月18日，深圳市政府召开了新闻发布会， 对上述文件的主要精神、基本内容及实施意义进行了解读。

　　上述试行办法规定，原农村集体经济组织继受单位合法工业用地可申请进入市场流通。即，原农村集体经济组织继受单位实际占用的符合城市规划的产业用地，在理清土地经济利益关系，完成青苗、建筑物及附着物的清理、补偿和拆除后，可申请以挂牌方式公开出(转)让土地使用权。

　　2012年5月末，深圳启动土地管理制度改革综合试点。如果说，当时强调集体土地权利向国有土地使用权转化，从而实现土地权利的城乡并轨，是迈向土地权利化的大胆突破，那么今次最新动向则是迈向土地资本化、市场化的勇敢探索，其权利细节颇值关注。

　　当深圳将城中村的农民土地，通过补办出让手续并减免绝大部分出让金的方式，转化为国有土地使用时，就克服了农村土地使用权的身份性和转让的限制，将之转化为可依法自由转让的国有土地使用权。但这种权利的内涵为何，此前文件没有规定。此次的方案，尽管语言还不准确、不规范，却揭示了该土地使用权的内涵和功能。某种程度上，一个新的权利类型已悄然而生。

　　首先，是处分权能的强化。原集体土地使用权转化而成的国有土地使用权，可依法出让和转让，换句话说，既可将该使用权完全转让给别人，也可为他人设定用益物权，自己保留终极性的剩余权利。而且，由于其出让、转让的是空地，甚至特别强调要土地权利人首先将土地清空，然后才可出让、转让。而一般国有出让土地使用权，则并无再出让之说，其转让也必须满足房屋建设工程完成开发投资总额的25%以上或工业用地必须形成用地条件等条件。二者显然大有不同。

　　其次，其权利也没有期限限制。一般的国有出让土地使用权，根据土地用途不同，有70年、50年、40年的使用权之分。但作为集体土地使用权转化而来的国有出让土地使用权，不论原来的土地是宅基地，还是集体建设用地，都没有期限限制，其转化后也无法在时间上缩减，仍是无限期的。

　　这样，深圳的土地改革，在通过国有化消灭了集体土地所有权，从而将原有集体土地上的权利转化为国有出让土地使用权后，实际上创设了一种新的出让土地使用权的类型，即无期限、可自由转让的土地使用权。该使用权实际已很接近于土地所有权。这一点从深圳土地改革方案对流转方式的表述也可见一斑。

　　按理说，在中国现有的土地权利框架下，所谓“出让”，指的是国家或集体作为所有权人，将使用权出让给使用人，自己保留使用权消灭后的剩余权利。而此次深圳方案对于集体经济组织的继受单位，也承认其可以出让土地使用权。这在逻辑上就很值得思考，因为，若原经济组织的继受单位根据其享有的出让土地使用权，可将之再次出让给第三人，而第三人获得的又被称为土地使用权的话，则前后的土地使用权，肯定是不同的两个权利：前者是母权利，享有所出让的使用权消灭后的剩余权利；而后者是子权利，有一定期限限制。

　　就此言之，深圳通过国有化而转化土地使用权的做法，很难说是对农民的剥夺。相反，这使农民的使用权获得了强化。原农民集体经济组织继受单位，不但可将这一得到强化的土地使用权全部转让给第三人，也可为第三人设定次一级的土地使用权。

　　实际上，这种权利在法理上并非基于国家所有权产生的国有土地使用权，而是土地被国有化后由原有土地所有权转换而来的使用权，或者说，是一种以国有土地使用权形式表现出来的“所有权”。

　　这样，随着深圳改革的不断完善和深入，将来可预见的是，中国的土地权利体系中，现在的国家所有权将彻底恢复其公权本色，而财产权的种类将包括类似于所有权的无期限、可自由转让的土地使用权，现有的有期限限制的出让土地使用权，以及特定身份主体终身享有但不可转让的划拨土地使用权三类。

　　另一方面，方案中工业用地的使用权人，强调的是原有经济组织的继受单位，即从原来集体经济组织转化而来的现在以公司形式存在的新集体。可见，集体虽丧失了土地所有权，却获得了作为其转化形式的无期限限制，以及可自由转让的土地使用权。这意味着依照这一方案实施的集体土地国有化，不是要消灭集体，更不是剥夺集体对土地的权利，而是将集体土地的权利从所有权转化为使用权形态，从而在和国有土地使用权并轨的基础上，盘活集体资产，实现集体土地和资本的对接。

　　不仅如此，方案还明确了转让和出让的挂牌方式。无疑，这种有形市场的竞价方式，可有效避免集体财产处分中的贪污等不法行为，有利于集体资产保值增值。

　　当然，改革还很粗糙，某种程度上还有不公平。例如，其范围仍局限于合法工业用地。所谓合法工业用地，按有关解释，是指经深圳市政府划定的原农村用地红线范围内的工业用地以及工商用地100平方米/人，居住用地100平方米/户，公共设施用地200平方米/户指标范围内的土地。可见，深圳并没有将农民原有的全部土地予以转化和赋权，而是划定了范围。范围外的原集体土地，毫无补偿地归于国家，显然是不妥当的。

　　另外，方案规定，出让和转让的收益在国家和原集体经济组织的继受单位之间分配，国家占有的份额超过50%。固然土地增值很大程度上源于国家公共资源的投入，国家因此有权分享土地增值，但这一分享的法律依据是什么？因何要把土地收益上交国家，是税还是费？这些都语焉不详。不过，既是试点，一切都是探索，自然不能求全责备。

　　总之，通过赋予农民承包权和宅基地使用权，中国解决了农民的生存问题。但土地双轨制和权利的身份性也阻碍了土地市场形成，农民被排除在城市化发展之外。要使农民更多分享城市化过程中的土地增值并盘活土地，真正实现土地和资本的市场化配置，就必须克服双轨制，建立可转让的统一的土地使用权体系。深圳的土地改革，其探索价值就在于此。

　　作者系上海大学法学院教授

　　来源：东方早报

　　作者：李凤章