投资者保护：集体诉讼制优于代理维权制

　　为维护中小投资者权益，证监会投保局负责人表示，将推进专门机构持股行权和维权诉讼的试点工作，完善市场化投资者保护机制。

　　专门机构其实就是中证投资者发展中心（下称“中心”），该机构今年2月22日成立，注册资金30亿元，主要职责是通过买入持有股票，代理投资者维权，以股东身份参与上市公司治理；通过调解和仲裁诉讼等方式，对上市公司违法违规等损害投资者行为进行约束等。

　　显然，要让“中心”切实维护中小投资者利益，关键是“中心”这个专门机构、尤其是其中的工作人员要与中小投资者利益一致。假若“中心”买入某个公司股票，比如说100股，并不意味着其利益就与中小投资者利益方向相同；即使“中心”买入某个公司大量股票，也并不意味着其工作人员与机构或者与其他中小投资者利益方向相同，就比如目前的公募基金经理，它也可能存在个人私利。因此，这里面的问题远没有想象的那么简单。

　　事实上，让“中心”代理投资者维权的制度设想，依托的制度基础是共同诉讼制度。2002年1月15日最高人民法院下发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第四条，规定“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。2003年《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》对共同诉讼做了进一步具体规定，要求共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定，原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权；该规定等于明确证券民事案件诉讼选择了人数不确定的代表人诉讼制度。

　　代表人诉讼在共同诉讼的基础上融合了诉讼代理制度的机能，是共同诉讼制度的延伸。但要让“中心”作为中小投资者的诉讼代表人，这需要取得中小投资者特别授权，如果“中心”得不到投资者信任，或许没有多少中小投资者会推举“中心”作为诉讼代表人来代为维权。

　　最值得称道的市场化投资者保护机制，其实并非共同诉讼制度，而应该是集团诉讼制度。集团诉讼相比共同诉讼有更多优点，其一，共同诉讼以“明示同意、默示反对”的原则，要求每位成员直接参诉，而集团诉讼采取的是“明示反对、默示同意”的原则，集团诉讼判决惠及所有“默示”投资者、包括不知情投资者；当侵权上市公司净资产小于给全体投资者带来的损失额时会导致投资者竞争起诉，起诉晚了什么赔偿都得不到，共同诉讼只是部分人获得赔偿，而集团诉讼可以一次公平解决众多股东的索赔问题。其二，在共同诉讼中，律师的作用是辅助权利人进行诉讼；而集团诉讼的诉讼进程基本上是由律师驱动和主导的，甚至连集团诉讼本身也是律师通过其“选定”的合格当事人而发起的。由于律师采取胜诉收费制度，争取到的赔偿越多，其获得相应比例的回报金额也越多，这将逼迫律师全力以赴去打赢官司。

　　据称，当时之所以没有选择集团诉讼制度，是因为有两大顾忌：一是市场条件欠缺，包括当时证券市场国有股占主导地位，且没有实现全流通，采用私有制下的集团诉讼方式进行民事赔偿，可能动摇社会主义市场经济的基础；中国没有类似美国那种中介机构对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算，仅依靠人民法院完成公告、对权利人登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作，很不现实等；二是法律条件不具备，依据《民事诉讼法》中的代表人诉讼制度，法院并不因代表人诉讼而获得对其他未提起诉讼的人的管辖权。

　　这些障碍现在或许不能再称之为障碍。目前股市经过股改后已经实现全流通，中介机构的发展也有了很大进步，技术设施有很大进步，第一个障碍应该不再是问题。至于第二个障碍，这可通过法律修改完善来解决，《民事诉讼法》在2012年8月31日就被修正，法律并非一成不变，完全可再次修正，赋予法院对集体诉讼中未提起诉讼的人的管辖权。

　　无论是中国股市还是国外股市，面临侵犯中小投资者利益的这个问题都是相同的；集团诉讼制度作为解决这个问题的好办法，同样应该具有普适性。

　　作者：熊锦秋