兴业全球律师：熔盛重工在玩“文字游戏”

　　3月28日的南京风和日丽，早8：50分，江苏省高级人民法院门前挤满了等待开庭的人，兴业全球基金管理有限公司(下称兴业全球)上诉江苏熔盛重工有限公司(下称熔盛重工)“缔约过失责任纠纷”一案将在江苏省高级人民法院开庭审理。《证券日报》基金新闻部记者赶赴第一现场。

　　作为国内机构投资者首次以缔约过失发起的诉讼，本案从一开始就吸引了众多眼球。在初审失利之后，兴业全球又将官司打到了江苏省高院。庭上，兴业全球代理律师黄晨认为，熔盛重工在缔约过程中违反诚实信用原则，导致相关投资亏损，理应承担相应责任。而熔盛重工方面则表示，兴业全球损失由市场行为造成，与熔盛重工无关。在两个多小时的庭审后，法庭没有当庭宣判。

　　市场人士认为，本案对于证券市场中常见的要约收购行为及其纠纷具有重要的示范性意义，如果熔盛重工被判败诉，即将面临更大的赔偿压力。当日，熔盛重工拒绝了法庭提出的调解。截至下午收盘，全柴动力股价牢牢封住跌停板。

　　兴业全球律师：

　　熔盛重工在玩“文字游戏”

　　这场官司缘起一桩“破产”了的全面收购合约。

　　2011年4月底，全柴动力发布公告，称熔盛重工拟收购全柴集团100%股权，触发对全柴动力其他股东的要约收购，同年8月7日，熔盛重工宣布收购已获得国资委和商务部批文。按照此前约定，只要熔盛重工将相关补正材料上报证监会并取得无异议函后，全面要约收购就将正式生效。

　　孰料接下来才是故事的开始。2012年7月，熔盛重工表示重新考虑要约收购，而到2012年8月，熔盛重工则向证监会申请撤回要约收购申请，此桩交易宣布破产。

　　随后，在本次交易中砸下重注导致巨额亏损的兴业全球基金，则将熔盛重工以缔约过失罪名告上法庭。在3月28日的庭审中，兴业全球基金方面认为，熔盛重工在取得国资委和商务部批文之后的将近4个月内，既没有将相关补正材料上报证监会，也没有将情况及时对外披露，反而在公告中玩起了“截至2011年9月30日，本次交易触发的要约收购尚未取得中国证监会出具的无异议函”这样的“文字游戏”。

　　“任何具有高中语文水平与正常理解能力的人看到这句话后，都会得出"已经上交材料而没有取得无异议函"的结论，事实上，直到2011年12月27日全柴动力才通过公告第一次宣布有关补正材料尚未上报证监会。”庭审上，黄晨这样认为，这种隐瞒披露或者误导披露的行为明显有违诚实信用原则。

　　不过熔盛重工对此显然另有看法。熔盛重工代理律师李全德认为，一方面，只要没有收到证监会出具的无异议函，本次要约收购交易就有重大不确定性，投资者因此决策发生的损失应自己承担。另一方面，自2011年8月开始，熔盛重工和全柴动力就分别通过公告、季报、年报的形式不断提示本次收购活动的进展情况，完全履行了缔约过程中的此项先合同义务。“事实上，初审法院完全同意我们在这方面的作为。”律师强调。

　　据了解，在本案的初审判决中，法庭认定，熔盛重工在交易中履行了自己的先合同义务，同时，它也具有缔约自由的权利。“也就是说，熔盛重工有权根据自己的情况考虑是否继续进行要约收购交易，”一位法律人士认为，既然是缔约，就没有“一定谈成”的保证，“熔盛重工可以在履行告知和注意义务情况下撤回申请，终端缔约，这符合缔约自由的原则，也不违反诚实信用的原则。”

　　对此，黄晨则表示，本案的强制要约收购是由熔盛重工收购全柴集团股权从而触发对其他股东的要约收购，“只要收购全柴集团股权这个前置事件依然存在，强制要约收购就将履行，而且必须履行。”

　　除了义务

　　“钱”为另一焦点

　　对于兴业全球基金提出的损失赔偿，熔盛重工认为，这完全是其市场行为所致，与熔盛重工无关。“按照兴业全球基金的理解，当拿到国资委和商务部批文之后，你们(指兴业全球基金)认为对交易达成的信赖继续提升，理应继续加仓，而非越信赖越减仓，但兴业全球基金却在短时间卖出500多万股，而在此前，兴业全球基金购买全柴动力的成本甚至要高于16.62元的强制收购价。”李全德律师认为，这充分说明，兴业全球基金购买全柴动力股票完全是出于市场交易所致，而非对要约收购的信心。

　　前述法律人士亦认为，就算熔盛重工在缔约过程中有瑕疵，兴业全球基金的很大投资损失也是由于市场下跌引起，其中有多少是市场因素，有多少是熔盛重工因素，归因很难界定。

　　对此，黄晨则认为，如果强制收购合约达成，按照规定，熔盛重工必须在规定时间内以16.62元的价格收购其他所有股东的股份，至于这些股份是什么时候买的、以什么理由买的，与熔盛重工无关。“是因为熔盛重工不在缔约过程中遵守诚实信用原则，导致交易最终破产，从而使投资者蒙受损失，理应追究其责任。而兴业全球基金要求的也是我们一直持有的200万股因未达到16.62元价格而造成的损失。”

　　在3月28日的庭审中，法庭并没有对上述争议点给出倾向性意见。而对于法庭给出的调解建议，兴业全球基金同意，但熔盛重工当庭表示拒绝。

　　市场人士认为，兴业全球基金虽然接受调解，但显然还是需要资金赔偿，而这是熔盛重工无法承担的。“一旦熔盛重工败诉或者同意赔偿，那其他投资者也会以此为依据要求熔盛重工给予赔偿。”据了解，熔盛重工正是因为欧债危机引发的造船行业不景气才撤回了要约收购申请，而造船业的现金流目前尚未见到曙光。

　　该案最终谁胜谁负？《证券日报》基金新闻部记者将跟踪报道。 来源证券日报)