阮传胜：公权力可不可以“外包”

　　“外包”、“服务外包”，是近些年屡见不鲜的热门词汇。所谓“城管外包”与“治安外包”是指城管机关、公安机关将其部分行政管理权与提供公共服务的义务转委托给社会组织、公司企业单位实施。实践中曾有诸如深圳市城管机关与湖南邵阳市政府购买公共服务的同时，也将执法权一并转包产生争议与引发问题的先例。对于城管机关、公安机关“外包”其行政管理权与公共服务是否合法，一直存在着分歧意见。

　　在法治思维的视角下分析上述问题，首先得廓清我国城管机关与公安机关的公权力的性质。对于国家公权力而言，“法无授权不得为”、“权力行使不越界”，已成为法治国家通行的法律原则。在我国，人们通常将这一原则理解为“依法行政”，即行政机关必须遵守现行有效的法律，必须依照法律授权进行行政执法活动。同时，社会主义政治文明的首要标准是公权力的合法性和正当性。任何国家机关和其他公权力主体的权力必须为人民所合法授予。没有人民通过其代表机关的授权，没有宪法和法律的根据，公权力主体不得做出任何影响自然人或组织私权利的行为。公权力主体如果可以不经宪法和法律授权而任意行为，其滥权和侵权就不可避免，自然人、组织的私权利就无法得到保障。2004年3月，国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确指出：“建立健全行政执法主体资格制度。行政执法由行政机关在其法定职权范围内实施，非行政机关组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托，不得行使行政执法权；要清理、确认并向社会公告行政执法主体；实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作”。2010年10月，国务院《关于加强法治政府建设的意见》也明确指出，“各级行政机关要自觉在宪法和法律范围内活动，严格依照法定权限和程序行使权力、履行职责。”

　　长期以来，我们经常将“城市管理”与“治安管理”简单等同于“城管执法”与“治安执法”，好似城市管理与治安管理的服务必然以执法的形式体现。其实，城市管理与治安管理均是很大的概念，内涵是丰富的。具体而言，作为国家公权力的范畴，城管机关与公安机关的权力均主要包括三项：行政许可权、行政处罚权、行政强制权。按照我国《行政许可法》、《行政处罚法》与《行政强制法》的规定，行政主体对上述三项行政权的行使均规定了严格的条件，均不得随意转委托。《行政许可法》第 9条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”。《行政强制法》第 17条也规定，“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施”。《行政处罚法》第18条则规定，“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”而《行政处罚法》第19条规定了受委托组织须符合的三个条件，其第一个条件要求必须是“依法成立的管理公共事务的事业组织”。没有一个外包公司符合所谓“依法成立的管理公共事务的组织”这一要求。基于法理可以得出如下结论：在法治思维的视角下，城管机关与公安机关的行政管理权是不能进行所谓“外包”的。

　　同时，不容否认的是，政府购买社会服务，公共服务领域引入市场机制，是我国行政管理改革的方向。公共服务外包的实质是政府整合辖区内的社会资源，引入市场机制，调动企业参与城市管理的积极性和创造性，通过合理授权，形成政府与市场、政府与企业之间的合作伙伴关系，这是社会管理创新的重要体现。同时，政府购买社会服务也应该有边界。“外包”政府服务的底线是政府可以将其承担的某些技术性、行业性、服务性、协调性职能转交给社会中介组织、公共服务组织。从这个意义上说，城市社会管理中的服务性职能是可以被“外包”的。除了行使公权力之外的公共服务项目，比如治安巡逻、清扫大街、维护花草树木、处理城市垃圾和污水，这些是可以外包和社会化的，这常被称为“政府花钱买服务”。这样的举措提高了政府服务质量，也会让民众满意。

　　此外，还需要对公安机关的“服务外包”作具体分析。我国《警察法》规定：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查。”这些具体的警察权，作为保安公司的工作人员无权行使，保安公司可以购买的公共服务能且只能是“协助”人民警察从事具体的治安管理，但不能越过“协助”这一边界。近年来，一些地方效仿湖南省邵阳市的做法，与保安公司签订协议，以支付承包费的形式为城区提供有偿治安巡逻服务。但实践中，这种巡逻服务是有边界的。其边界在于只能协助警察机关行使具体的行政管理权，不能独立行使盘问、抓捕、检查等行政权力。需要提出的是，城区治安的承包者并没有治安的执法权，只是协助公安机关进行防控，只要坚持这个原则就可以把握公权力的行使边界。

　　在通过法治思维与法治工作方式加强社会管理的时代背景下，城市管理、治安管理与行政执法的关系需要厘清，行政执法权不能打包、授让乃至外包，传统以执法混同、替代管理的做法需要得到及时纠正。在新的历史时期，赋予基层自治更多的空间，最终探索出一个公共服务或者社会服务能合理衔接的有效途径。同时，要通过完善的制度设计监管到位。但是，无论如何，底线也是需要坚守的：公共权力是不能“外包”的，公共服务是可以“外包”的。

　　作者单位：上海市委党校

　　来源：学习时报

　　作者：阮传胜