为扭转基金公司维权困局出条计策

　　⊙熊锦秋

　　上市公司虚假陈述的维权案例日渐增多，近一个月，就有宝安地产、宁波富邦两起，但在这些维权案例中鲜见基金公司的身影。

　　上市公司虚假陈述，基金公司不参与维权是有原因的。上市公司发生虚假陈述，按《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的 若干规定》（下称《若干规定》），法院在认定虚假陈述与损害结果之间是否存在因果关系时，对普通投资者实行举证责任倒置原则，他们只需为此提供“买入与虚假陈述直接关联的证券；买入时间在虚假陈述实施日及以后、揭露日或者更正日之前；买入证券或持续持有证券发生亏损”等证据。而基金公司具有足够的专业优势、信息资源与资本实力，并非信息不对称的弱势方，因此并不享有举证倒置的权利，而需提交更多的证据，包括提供自身尽职调查报告等足以证明尽了专业投资管理人责任的证据。

　　但基金公司如何证明自己对投资作了尽职的调查，并无明确定义。另外，《若干规定》还规定，如果明知有虚假陈述而投资，或者恶意投资、操纵证券价格的，则其损失与被告的虚假陈述之间不存在因果关系。因此，在之前大成基金公司起诉银广夏虚假陈述等案例中，基金公司多败诉。基金要获得民事赔偿，远比普通投资者艰难。尤其目前不管基金盈亏状况、不管基金公司是否主动对上市公司的虚假陈述提起诉讼，基金管理人管理费都照收不误，基金公司为基金持有人维权的积极性非常有限。

　　要改变这种现状，就需要考虑是否应由基金公司代为基金维权。按老《基金法》（将实施到5月底），由基金管理人代表基金持有人利益行使诉讼权；新《基金法》第二十条同样做出上述同样规定，笔者认为，这个规定已不合时宜。

　　新《基金法》第四十九条规定，按照基金合同约定，基金持有人大会可设日常机构，由基金持有人大会选举产生的人员组成。由此，在契约型基金运作链条中，出现了基金持有人大会设立的日常机构、基金管理人、基金托管人等现实主体，那么，谁最能代表基金持有人利益？毫无疑问应是“日常机构”。因为它由“民选”产生，应更能代表基金投资者利益。显然，理应由“日常机构”来代行基金有关法律行为，绝对轮不到基金管理人头上；而且这些法律权利还应包括基金投资股票所衍生的在上市公司治理中的投票权等。

　　尽管证券投资基金业协会去年12月正式发布实施的《基金管理公司代表基金对外行使投票表决权工作指引》，对基金管理公司行使投票表决权作了规范和完善，但无论其中防范基金管理人利益输送行为如何有效，毕竟基金管理人有自己的利益，很难与基民利益一致。当然基金份额持有人大会“日常机构”的有关工作人员在投票时也可能有自己的利益，但其与基民的利益冲突远没有基金管理人那么厉害；如果为了一点投票“回扣”而出卖基金份额投资者利益，在出卖其他人利益的同时，也等于出卖了自己的利益，所得未必大于所失。而且，这些问题可以通过基金份额持有人大会内部机制来解决，远比约束“外人”来得容易和有效。

　　目前契约型基金没有法人地位，这也不利于基金提起诉讼等维权活动。笔者认为，由于有了基金持有人大会设立的“日常机构”依托，完全可以就此赋予契约型基金的法人地位，甚至可以明确其法定代表人。由于基金持有人大会的“日常机构”基本相当于公司董事会，因而可由基金持有人大会“日常机构”负责人担任基金的“法定代表人”。

　　授权“日常机构”作为基金利益代言人之后，对于上市公司虚假陈述损害基金利益的，“日常机构”应责成基金公司拿出有力证据，证明自己尽了专业投资管理人的责任，以获取上市公司民事赔偿；假若基金公司自身在其中失责、甚至明知虚假陈述而投资，“日常机构”应向基金公司追讨损失，并将所得归还基金持有人。

　　（作者系资深经济研究工作者）

　　作者：熊锦秋 (来源：上海证券报)